Bei Großbauvorhaben muss der öffentliche Auftraggeber stets darauf achten, nicht den zweiten Schritt vor dem ersten zu machen. Erreicht oder überschreitet die Honorierung der Architekten- oder Fachplanerleistungen den einschlägigen Schwellenwert von 200.000 Euro netto, muss er sie zuerst vergeben. Dazu führt er ein Verhandlungsverfahren nach der VOF durch. Erst nach dem Erhalt einer im Wettbewerb gewonnen Planung darf er in die Bauausschreibung gehen. Um das Verhandlungsverfahren vergaberechtskonform durchzuführen, muss der Auftraggeber spätestens mit der Aufforderung zur Verhandlung eine „Aufgabenbeschreibung“ an die ausgewählten Bewerber ausreichen, § 11 Abs. 2 VOF. Diese Aufgabenbeschreibung hat die planerische Aufgabe klar und eindeutig zu beschreiben, damit sie alle Bewerber oder Bieter im gleichen Sinne verstehen können, § 6 Abs. 1 VOF. Eine Nichtausgabe wäre vergaberechtswidrig (Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF, 3. Aufl., § 6, Rn. 7). Der Auftraggeber steht also vor der paradoxen Situation, „die Planung planen zu müssen“. Mit dieser Herausforderung beschäftigt sich der vorliegende Beitrag.

Ausgangslage

Betrachtet man sich Leistungsbeschreibungen, wie man sie aus den anderen Vergabeordnungen kennt, handelt es sich in aller Regel um sehr genaue und umfassende Unterlagen. Das ist dem Umstand geschuldet, dass der öffentliche Auftraggeber seine Bau-, Liefer- und Dienstleistungsbeschaffungen eindeutig und erschöpfend beschreiben muss, § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EG, § 8 Abs. 1 VOL/A-EG. Ohne eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung gibt es keine „Vergabereife“. Nur ausnahmsweise darf der Auftraggeber auf eine funktionale Leistungsbeschreibung nach abstrakten Leistungsmerkmalen ausweichen. Aber auch sie befreit ihn nicht davon, den Beschaffungsgegenstand eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Ganz anders stellt sich die Situation bei der Vergabe von Architekten- und Fachplanerleistungen dar. Bei ihnen steht gerade nicht die Ausführung der Leistung zur Vergabe an, sondern ihre Planung. Dieser Umstand schlägt freilich auf die Anforderungen der Beschreibung durch. Die VOF spricht nicht zufällig von einer Aufgabenbeschreibung und nicht von einer Leistungsbeschreibung, § 6 VOF. Die Planungsleistungen hat der Auftraggeber noch nicht „eindeutig und erschöpfend“, sondern nur „klar und eindeutig“ zu beschreiben. Das verdeutlicht, dass sowohl die Anforderungen als auch die Begründungstiefe weit geringer ausfallen, als bei einer regulären Leistungsbeschreibung. Die Aufgabenbeschreibung nach der VOF ist somit eher mit einer Funktionalleistungsbeschreibung oder mit den Bedürfnissen und Anforderungen des wettbewerblichen Dialoges vergleichbar.

Für den Auftraggeber ist die Aufgabenbeschreibung mitunter lästig. Er fühlt sich nicht zuständig, weil er die Planung gerade fremdvergeben will. Andererseits ist die Festlegung des Beschaffungsbedarfes seine ureigenste Sache. Er darf die Aufgabenbeschreibung niemals – überspitzt – auf eine „Generalplanung ein Stück Rathaus schlüsselfertig“ oder auf eine „Objektplanung ein Stück Krankenhauserweiterung mit allen Fachplanungen“ herunterbrechen und darauf vertrauen, alles Weitere erledigten die Planer. „Eine solche Vorstellung verstieße nicht nur gegen das Gebot der klaren und eindeutigen Aufgabenbeschreibung. Sie würde Streitigkeiten über den Aufgabenumfang und das Honorar geradezu provozieren. Einprägsam ist der Satz in der aktuellen Kommentierung von Voppel/Osenbrück/Bubert: „Die Tatsache, dass die Lösung nicht beschreibbar ist, ändert nichts daran, dass die Aufgabe beschrieben werden kann und muss …“ (§ 6, Rdnr. 10).

Anforderungen

Die Anforderungen an die Aufgabenbeschreibung sind – wie gesagt – nicht die gleichen wie an eine Leistungsbeschreibung. Die Aufgabenbeschreibung erreicht nicht einmal die Detailtiefe einer Funktionalleistungsbeschreibung. Vage und grobe Vorgaben sind nicht nur gerechtfertigt, sondern auch notwendig. Der Auftraggeber sollte den Architekten und Fachplanern kein zu enges Korsett für ihre Planung schnüren. Andererseits muss er zumindest die Aufgabe und das gewünschte Ergebnis genau vorgeben. Nur so kann er erstens Fehlplanungen und zweitens Honorarstreitigkeiten vermeiden. Um überhaupt einen Rahmen für die Aufgabenbeschreibung zu finden, empfiehlt die Kommentarliteratur dem Auftraggeber, sich an den Leistungsbildern der HOAI zu orientierten. Dem ist zuzustimmen, nicht nur, weil die HOAI die üblichen Aufgabenstellungen in ihren Konturen beschreibt, sondern auch weil die Architekten und Ingenieure üblicherweise gut mit ihr vertraut sind. Darüber hinaus gibt die ungefähre Auftragssumme einen quantitativen und qualitativen Rahmen vor, in dem sich das Projekt bewegt. Sie kann bereits in der Bekanntmachung und auch in der Aufgabenbeschreibung benannt werden. Der Auftraggeber kann im Bereich der VOF wesentlich entspannter mit der Angabe von ungefährem Aufgabenwert und/oder Budget umgehen. Die einschlägige HOAI belässt den Bietern ohnehin eher geringe Gestaltungsspielräume bei den Angebotspreisen. Schließlich ergänzen Bieterfragen, eine zu empfehlende Ortsbesichtigung und ggfs. auch das Verhandlungsgespräch das Verständnis der Bieter über die gestellte Aufgabe.

Fragt der Auftraggeber bereits Honorarangebote bei der Einladung zur Verhandlung ab, muss er alle preisrelevanten Angaben machen. Dazu gehören die anrechenbaren Kosten nach der HOAI und die Honorarzonen. Gäbe der Auftraggeber diese Eckdaten nicht vor, wären die Angebote nicht miteinander vergleichbar. Der Auftraggeber sollte darüber hinaus auch Berechnungsvorgaben zu den Leistungen machen, die außerhalb des Anwendungsbereiches der HOAI liegen.

Praktische Gestaltung

Zu der praktischen Herausforderung einer Aufgabenbeschreibung geben die gängigen Kommentare und Handbücher mit ihren abstrakten Abhandlungen mehr Steine als Brot. Ganz pragmatisch gesehen ist es doch aber so: Die Architekten und die Fachplaner müssen zum einen den Ist-Zustand und zum anderen den Soll-Zustand kennen.

Soweit es um den Neubau oder Anbau geht, empfehlen sich Raumprogramme über den Soll-Zustand. Der Auftraggeber kann z.B. dafür auf den Katalog abstellen, der in der DIN 18205 zur Bedarfsplanung im Bauwesen enthalten ist. Er kann darüber hinaus Hinweise zur Qualität und Ausstattung der Räume geben und organisatorische und betriebliche Randbedingungen (Transportwege, sonstige funktionale Bezeichnungen) vorgeben. Bestehen besondere technische oder gesetzliche Randbedingungen (z. B. Schallschutz), sollte er diese unbedingt vorgeben. Und schließlich sollte er die finanziellen und terminlichen Randbedingungen angeben. Außerdem empfiehlt es sich, Fotos des Geländes zu machen, auf dem der Bau entstehen soll, d.h. zum Ist-Zustand.

Geht es um Fälle des Bauens im Bestand, d.h. um Instandsetzungen, Sanierungen oder Umbauten, empfehlen sich Raumprogramme sowohl über den Ist-Zustand als auch über den Soll-Zustand. Fotos sollte der Auftraggeber als Teil der Aufgabenbeschreibung über den gesamten Baubestand anfertigen, gemäß der alten Weisheit „ein Bild sagt mehr als tausend Worte“. Gehört zur Planungsaufgabe auch die Fachplanung der technischen Gebäudeausstattung (z.B. Heizung/ Lüftung/ Sanitär oder Elektrotechnik), sind Hinweise zu den Bestandsanlagen hilfreich. Sie geben dem Fachplaner Aufschluss darüber, ob er einen Austausch einer haustechnischen Anlage planen muss oder auf den vorhandenen Kapazitäten aufbauen kann.

Sollen die Bieter mit schriftlichen Ausarbeitungen anbieten, sollte der Auftraggeber ihnen genau benennen, was sie auszuarbeiten haben. Möglich und zulässig sind beispielsweise skizzenhafte Konzeptionen. Hier ist jedoch Vorsicht geboten. Die Abfrage von Lösungen oder Entwürfen empfiehlt sich zumeist nicht, um nicht Urheberrechtsstreitigkeiten mit denjenigen Bietern zu riskieren, die den Zuschlag am Ende nicht bekommen. Die Ausführungstiefe sollte sich allenfalls auf Konzeptvorschläge beschränken, die keine urheberrechtsfähige Begründungstiefe erreichen. Um sicherzugehen, kann der Auftraggeber vorgeben, dass die abgefragten Konzeptvorschläge nicht urheberrechtsfähig sind.

Produktneutralität

Inwieweit das Gebot der Produktneutralität zum Problem wird, hängt mit einiger Wahrscheinlichkeit vom Auftraggebertyp ab. Das Gebot gibt dem Auftraggeber vor, in den technischen Anforderungen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion zu verweisen, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, der Auftragsgegenstand rechtfertigt eine solche Vorgabe, § 6 Abs. 7 VOF.

Erstellt ein kleinerer Auftraggeber, z.B. eine Gemeinde oder ein Fördermittelempfänger, die Aufga­benbeschreibung, wird er sich oftmals nicht mit den für die Planung in Betracht kommenden Produk­ten auskennen. Dann stellt sich das Problem der Produktneutralität zumeist erst in der Planung. Letzteres hängt damit zusammen, dass die Architekten und Fachplaner einen erfahrungsge­mäß starken Hang zu bestimmten Produkten aufweisen, mit denen sie sich auskennen. Dagegen wird die Produktneutralität mit einiger Wahrscheinlichkeit bereits bei der Aufgabenbeschreibung relevant werden, wenn ein fachkundiger Auftraggeber oder ein Fachplaner die Aufgabenbeschreibung erstellt. Der letztere könnte als Projektant zu bestimmten Produktvorgaben neigen, wenn er sich da­durch Vorteile gegenüber seinen Wettbewerbern verspricht.

Der Auftraggeber sollte unabhängig von seinem Leistungsbestimmungsrecht darauf achten, die Aufgabenbeschreibung möglichst produktneutral zu halten. Produktvorgaben sollte er nur äußerst sparsam anbringen. Erstens empfiehlt es sich, in diesem frühen Planungsstadium den Wettbewerb nicht ohne Not zu verengen. Und zweitens werden der Architekt und die Fachplaner im Zweifel besser und fachkundiger beurteilen können, ob er sein Leistungsbestimmungsrecht zugunsten bestimmter sachlich gerechtfertigter Produkte ausüben kann und soll.

Eine Besonderheit gibt es beim Bauen im Bestand. Dort ergeben sich nicht selten Schnittstellenkonstellationen, die die Erweiterung von Bestandsanlagen mit bestimmten Produkten erforderlich machen. Hier kann der Auftraggeber mittelbar eine produktspezifische Ausschreibung lancieren, indem er den Fachplanern in der Aufgabenbeschreibung genaue Angaben zu den Bestandsanlagen (z.B. Lüftungsanlage) macht. Der Fachplaner würde in solchen Fällen voraussichtlich auf den Informationen aufsetzen, die ihrerseits bestimmte Produktvorgaben rechtfertigen können. Plant der Auftraggeber beispielsweise eine Gebäudeerweiterung und ist die Aufstockung der bestehenden Heizungsanlage technisch möglich und wirtschaftlich, so kann der Auftraggeber zulässiger Weise die Erweiterung der Bestandsanlage mit Produkten des konkreten Herstellers verlangen, um den kompletten Austausch der Bestandsanlage zu vermeiden.

Projektantenproblematik

Die Projektantenproblematik spielt bei der Vergabe von Architekten- und Fachplanerleistungen eine ganz besonders bedeutsame Rolle. Darunter sind solche Konstellationen zu verstehen, in denen der Auftraggeber im Vorfeld der Vergabe ein entsprechendes Büro für Hilfestellungen (z.B. beim Fördermittelantrag oder für die Aufgabenbeschreibung) konsultiert. Dasselbe Büro möchte sich im Nachgang am Vergabewettbewerb beteiligen. Im Bereich der VOF führen solche Konstellationen genauso wenig wie in den anderen Vergabeordnungen zu einem automatischen Bewerberausschluss. Vielmehr hat der Auftraggeber hier wie dort einen durch die Vorbefassung entstandenen Vorteil auszugleichen, § 4 Abs. 5 VOF.

In vielen Fällen, in denen ein privatrechtlicher Träger der Daseinsvorsorge (z. B. kirchliche oder karitative Einrichtung) durch den Empfang von Fördermitteln zum öffentlichen Auftraggeber wird, wirft sich die Projekttantenproblematik auf. Zumeist fehlt dem Fördermittelempfänger das Know-how, um einen bewilligungsfähigen Fördermittelantrag für sein Bauvorhaben zu stellen. Er wendet sich an den Architekten seines Vertrauens, der dem Fördermittelempfänger eine Machbarkeitsstudie oder Ähnliches erarbeitet. Sein Architekt oder Fachplaner, der bereits mit der Aufgabe befasst ist, möchte sich gerne am Wettbewerb um die Planerleistung beteiligen. Durch seine Vorbefassung hat er aber einen Wettbewerbsvorteil. Diesen muss der Auftraggeber im Vergabeverfahren ausgleichen. Die Ausgleichung kann dadurch geschehen, dass er allseits ausreichende Angebotserstellungsfristen setzt. Insbesondere ist dem Auftraggeber nahezulegen, alle von dem Projekttanten erstellten Unterlagen, wie beispielsweise Fördermittelanträge, Konzept- oder Machbarkeitsstudien jedenfalls all denjenigen Bietern zu überlassen, die er zu Verhandlungen einlädt (OLG Brandenburg, IBR 2012, 108). Diese Projektantenunterlagen können die Aufgabenbeschreibung noch ergänzen.

Hat der Auftraggeber die anfänglichen Leistungsphasen nach der HOAI (z. B. Phasen 1 und 2) durch ein Büro erledigen lassen, muss er diese Unterlagen den Bietern ohnehin überlassen, unabhängig davon, ob sich das Büro als Projektant am Verfahren beteiligen will oder nicht. Andernfalls fehlten den beauftragten Auftragnehmern später die notwendigen Vorplanungen, um auf diese die nachfolgenden Leistungsphasen aufsetzen zu können.

Subjektive Bieterrechte

Die Gebote der klaren und eindeutigen Aufgabenbeschreibung, der Produktneutralität und der Ausgleichung von Projekttantenvorteilen sind bieterschützend. Verstöße rechtfertigen – soweit sie gerügt sind – einen Vergabenachprüfungsantrag. Die Beanstandung von Unklarheiten in der Aufgabenbeschreibung setzt zudem voraus, dass der Bieter diesbezüglich erfolglos eine Klärung herbeizuführen versucht hat (Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF, 3. Aufl., § 6, Rdnr. 21).

Fazit

Jede Aufgabenbeschreibung nach der VOF muss den Bietern die Möglichkeit geben, sich ein Bild über die anstehenden Planungen zu machen, um seriöse Honorarangebote zu stellen. Der Auftraggeber muss die Aufgabenbeschreibung in jedem Falle ernst nehmen, auch wenn er sich bei ihrer Erstellung – „Planung der Planung“ – mitunter fachfremd vorkommen mag. Einfacher macht es ihm der Umstand, dass die Aufgabenbeschreibung in keinster Weise den Umfang und die Detailtiefe einer Leistungsbeschreibung erreichen muss. Besonders zu empfehlen sind Raumprogramme, Fotos und die Beschreibung aller relevanten Randbedingungen. Das Problem der Produktneutralität wird in den Fällen, in denen ein Auftraggeber ohne eigene Sachkunde die Aufgabe beschreibt, eine untergeordnete Rolle spielen. Eher wird es bei der Einschaltung von Projektanten virulent. In jedem Falle sollte der Auftraggeber auf die Produktneutralität achten, um den Wettbewerb nicht schon vor der Planung zu verengen. Sein Leistungsbestimmungsrecht übt er am besten nicht in der Aufgabenbeschreibung, sondern – in Absprache mit dem Architekten und den Fachplanern – in der Leistungsbeschreibung aus. Die Projektantenproblematik stellt sich in vielen Fördermittelfällen, wenn der Auftraggeber ein Planungsbüro für den Fördermittelantrag zugezogen hat. Beteiligt sich dieses Büro an der Vergabe der Planerleistungen, sollte der Auftraggeber die Ergebnisse der Vorarbeiten jedenfalls all denjenigen Bewerbern zur Verfügung stellen, die er zu den Verhandlungen einlädt.

Der Autor Dr. Christof Schwabe, LL.M. (Aberdeen) ist Rechtsanwalt der Kanzlei KDU Krist Deller & Partner Rechtsanwälte in Koblenz und Wiesbaden. Er betreut vergaberechtlich bieterseitig Unternehmen in den Bereichen Straßenausstattung, Abfall, Post und Medizintechnik und berät zudem öffentliche Auftraggeber und Fördermittelempfänger bei der Vergabe von Liefer-, Dienst- und Planungsleistungen. Dr. Schwabe ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichungen und referiert regelmäßig zu vergaberechtlichen Themen.“ Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

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Über Dr. Christof Schwabe, LL.M.

Dr. Christof Schwabe, LL.M. (Aberdeen) ist Rechtsanwalt der Kanzlei KDU Krist Deller & Partner Rechtsanwälte in Koblenz und Wiesbaden. Er betreut vergaberechtlich bieterseitig Unternehmen in den Bereichen Straßenausstattung, Abfall, Post und Medizintechnik und berät zudem öffentliche Auftraggeber und Fördermittelempfänger bei der Vergabe von Liefer-, Dienst- und Planungsleistungen. Dr. Schwabe ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichungen und referiert regelmäßig zu vergaberechtlichen Themen.

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