Gegenstand der Entscheidung war ein Vorabentscheidungsersuchen des nordrhein-westfälischen Vergabesenats mit dem die Frage geklärt werden sollte, ob eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung (i.S. GkG NRW) zwischen zwei Gebietskörperschaften ausschreibungspflichtig ist, in dem der einen Kommune eine verwaltungsunterstützende Hilfsaufgabe gegen Kostenerstattung von der anderen Gebietskörperschaft übertragen werden sollte.

In dem zugrundeliegenden Fall wollte der Kreis Düren die Stadt Düren für eine Pilotphase von zwei Jahren mit der Reinigung seiner kreiseigenen, auf dem Gebiet der Stadt Düren befindlichen Büro-, Verwaltungs- und Schulgebäude gegen eine finanzielle Entschädigung direkt und ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens beauftragen. Der Vertragsentwurf sah unter § 1 vor (vgl. Erw.grd. 11):

„1. Der Kreis Düren überträgt die ihm obliegende Aufgabe der Reinigung seiner im Stadtgebiet Düren gelegenen und in seinem Besitz befindlichen Gebäude mit befreiender Wirkung auf die Stadt Düren.

2. Die Aufgabe der Reinigung umfasst die Gebäude- und Glasreinigung in Büro-, Verwaltungs- und Schulgebäuden des Kreises Düren.

3. Die unter Abs. 1 und 2 beschriebene Aufgaben übernimmt die Stadt Düren in ihre alleinige Zuständigkeit. Das Recht und die Pflicht zur Erfüllung dieser Aufgabe gehen auf die Stadt Düren über (§ 23 Abs. 1, erste Alt., Abs. 2 S. 1 GkG NRW). Die Stadt Düren übernimmt die Pflichten des Kreises und ist insoweit allein verantwortlich.

4. Die Stadt Düren darf sich zur Erfüllung der ihr nach Abs. 1 übertragenen Aufgaben Dritter bedienen.“

Die Reinigungsaufgaben sollten nicht von der Stadt Düren selbst, sondern von der städtischen Dürener Reinigungsgesellschaft mbH erbracht werden. Kreis und Stadt Düren waren im Wesentlichen der Ansicht, dass ein solche öffentlich-rechtliche Aufgabenübertragung als Entscheidung über die innerstaatliche Organisation nicht dem Vergaberecht unterliegt (vgl. Erw.grd. 17). Ein privatwirtschaftlicher Gebäudereiniger, die Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG, die bislang die Reinigungsarbeiten an den Gebäuden des Kreises Düren durchgeführt hat, leitete hiergegen ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren ein. Das private Gebäudereinigungsunternehmen war der Ansicht, dass auch der Abschluss einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen Stadt und Kreis Düren zum Zwecke der Gebäudereinigung ein öffentlicher Auftrag und damit ausschreibungspflichtig sei, weil es sich um eine marktgängige Leistung handele und von privaten Dienstleistern erbracht werden könne (vgl. Erw.grd. 15).

Entscheidung

Die Luxemburger Richter gaben der Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG recht.

Bei der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen Kreis und Stadt Düren handelt es sich grundsätzlich um einen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH [Urteil vom 13.5.2005 – C-84/03 „Kommission/Spanien“] liegt ein ausschreibungspflichtiges Auftragsverhältnis grundsätzlich auch dann vor, wenn sowohl der Auftraggeber als auch der Auftragnehmer der öffentlichen Hand zuzurechnen sind (Erw.grd. 29). Alleine die öffentliche Rechtsstellung der Stadt Dürfen befreit den Kreis Düren nicht von der Beachtung des Vergaberechts.

Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise dann, wenn die öffentlichen Stellen eine Zusammenarbeit bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Aufgabe vereinbaren [EuGH, Urteil vom 19.12.2012 – C-159/11 „Lecce“]. Eine Ausschreibungspflicht besteht danach nicht,

· sofern solche Verträge ausschließlich zwischen öffentlichen Einrichtungen ohne Beteiligung Privater geschlossen werden,

· kein privater Dienstleister besser gestellt wird als seine Wettbewerber und

· die darin vereinbarten Zusammenarbeit nur durch im öffentlichen Interesse liegende Ziele bestimmt wird [EuGH, Urteil vom 9.6.2009, C-480/06 „Kommission/Deutschland“].

Alle vorgenannten Kriterien müssen kumulativ vorliegen (Erw.grd. 38). In dem zugrundeliegenden Rechtsstreit hat der EuGH eine vergaberechtsfreie Zusammenarbeit von Kreis und Stadt Düren zur Wahrnehmung einer gemeinsamen Gemeinwohlaufgabe verneint (Erw.grd. 39). Die Erfüllung von Gebäudereinigungsarbeiten stellt somit keine Zusammenarbeit dar, die nur durch im öffentlichen Interesse liegende Ziele bestimmt wird. Ihre Rechtsauffassung haben die Luxemburger Richter zusätzlich mit dem Argument bekräftigt, dass es der Stadt Düren nach der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung auch gestattet werden sollte, einen Dritten, d.h. insbesondere ihre städtische Reinigungsgesellschaft (vgl. Erw.grd. 14), mit der Reinigung zu beauftragen. Dadurch wird der Dritte gegenüber den übrigen auf demselben Markt tätigen Unternehmen begünstigt, weshalb auch aus diesem Grund eine Ausschreibungsfreiheit ausscheiden muss (Erw.grd. 40). Auch die Voraussetzungen eines vergaberechtsfreien Inhouse-Geschäftes zwischen dem Kreis und der Stadt Düren lagen zweifelsfrei nicht vor, weil der Kreis über die Stadt Düren schon keine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben kann (Erw.grd. 35).

Fazit

Die Entscheidung des EuGH reiht sich in dessen bisherige Rechtsprechung zur interkommunalen Zusammenarbeit [Urteile vom 9.6.2009 – C-480/06 „Kommission/Deutschland“ und vom 19.12.2012 – C-159/11 „Lecce“) ein. Bemerkenswert an dem Urteil ist aber zum einen, dass der EuGH bloße verwaltungsunterstützende Hilfsaufgaben bzw. Hilfstätigkeiten der Verwaltung (z.B. Gebäudereinigung) nicht als taugliche Inhalte einer ausschreibungsfreien interkommunalen Zusammenarbeit einordnet. Eine vergaberechtsfreie Zusammenarbeit scheint deshalb nur bei öffentlichen Gemeinwohlaufgaben bzw. hoheitlichen Aufgaben (z.B. Abfallentsorgung) möglich zu sein. Zum anderen hält der EuGH die mögliche Einbindung eines Dritten im Rahmen der interkommunalen Aufgabenerfüllung für das Vorliegen einer Ausschreibungsfreiheit für schädlich, selbst wenn der Dritte vom öffentlichen Auftragnehmer alleine beherrscht wird.

Über Holger Schröder

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht Holger Schröder verantwortet als Partner bei Rödl & Partner in Nürnberg den Bereich der vergaberechtlichen Beratung. Er betreut seit vielen Jahren zahlreiche Verfahren öffentlicher Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber zur Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen von der Bekanntmachung bis zur Zuschlagserteilung. Er ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichungen und und referiert regelmäßig zu vergaberechtlichen Themen. Herr Schröder ist Lehrbeauftragter für Vergaberecht an der Hochschule für Wirtschaft und Umwelt Nürtingen-Geislingen und ständiges Mitglied im gemeinsamen Prüfungsausschuss "Fachanwalt für Vergaberecht" der Rechtsanwaltskammern Nürnberg und Bamberg.

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