Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens war unter anderem die Eignung des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters beanstandet worden. In einem Offenen Verfahren zur Vergabe von „Beseitigung und Behandlung von Siedlungsabfällen“ hatte der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung die Vorlage verschiedener Eignungsnachweise gefordert, unter anderem sollten Angaben zu „Umsätzen/Mitarbeitern“ und „Referenzen“ gemacht werden. Die für den Zuschlag vorgesehene Beigeladene hatte teilweise Angaben hierzu in ihrem Angebot gemacht. Darüber hinaus hat sie eine Erklärung ihrer Muttergesellschaft mit folgendem Wortlaut vorgelegt:

„Zur Beurteilung der Eignung ihrer Leistungsfähigkeit kann die M GmbH (MDL) als Tochtergesellschaft der F GmbH auch auf deren Nachweise zurückgreifen…

…Die eventuell erforderliche Bereitstellung von wirtschaftlichen, technischen, fachlichen und finanziellen Kriterien wird für den Fall des Zuschlags mit einer entsprechenden Vereinbarung durch die F GmbH geregelt. Zur Erfüllung der in den Verdingungsunterlagen geforderten Angaben und Nachweisen kann die MDL auch auf die Angaben der F GmbH verweisen. Im Folgenden auf die Nachweise der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit.“

Das OLG hat diese Erklärung nicht als ausreichend angesehen. Vielmehr ist das Angebot der Beigeladenen gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend auszuschließen, weil ihm die geforderten Eignungsnachweise nicht vollständig beigefügt waren. Die Beigeladene konnte nicht in dem geforderten Umfang eigene Umsatz- oder Mitarbeiterzahlen mitteilen.

Zwar ist die Berufung auf Leistungen eines anderen Unternehmens im Rahmen des Nachweises der Leistung und Fachkunde zulässig, nach § 7a Nr. 3 Abs. 6 S. 2 VOL/A ist sie aber davon abhängig, dass der Bieter den Nachweis darüber führt, dass ihm die erforderlichen Mittel des anderen Unternehmens bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen. Aus einer solchen Erklärung muss hervorgehen, dass ein Zugriffsrecht auf fremde Ressourcen tatsächlich besteht. Die Erklärung muss sich nach dem Wortlaut der Vorschrift auch gerade auf die für die Erfüllung des Auftrags erforderlichen Mittel beziehen.

Die Erklärung der F GmbH, die dem Angebot der Beigeladenen beilag, erfüllt diese Anforderung nicht. Zwar wird uneingeschränkt die Vorlage der Nachweise der Muttergesellschaft zugunsten der Tochtergesellschaft gebilligt, eine verbindliche Vereinbarung über die Überlassung bestimmter, zur Erfüllung des Auftrags erforderlicher Mittel ist jedoch nicht getroffen worden. Vielmehr wird eine spätere Vereinbarung vorbehalten.

Als unerheblich hat das OLG in diesem Zusammenhang eingestuft, ob die Beigeladene grundsätzlich davon ausging, den Auftrag mit eigenen Mitteln erfüllen zu können. Beruft sich ein Bieter auf die Leistungsfähigkeit und Fachkunde eines Dritten, um im Vergabeverfahren eigene Nachweise zu ersetzten, so muss auch die Verfügbarkeit der Mittel dieses Unternehmens gegeben sein, weil sonst der Vorlage der Nachweise kein Aussagewert in Bezug auf die Eignung des Bieters zukommt.

Die Beigeladene hatte sich in der Beschwerdeinstanz darauf berufen, dass die Vergabekammer gehindert war, den Vergaberechtsverstoß der unzureichenden Vorlage der geforderten Nachweise zu berücksichtigen. Das OLG stellt insoweit klar, dass die Vergabekammer gemäß § 110 GWB gehalten ist, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Sie muss den für die Prüfung des Antrags notwendigen Sachverhalt ermitteln. Im vorliegenden Fall hat die Vergabekammer diesen Rahmen eingehalten. Bereits im Nachprüfungsantrag hatte die Antragstellerin die fehlende Eignung der Beigeladenen gemäß § 25 Abs. 2 Nr. 1 VOL/A gerügt. Aus diesem Grund war die Prüfung geboten, inwiefern die vergaberechtlichen Anforderungen, die bei einem Verweis auf Referenzen Dritter gelten, eingehalten worden sind.

Soweit sich ein Bieter zum Nachweis seiner Eignung der Mittel eines Dritten bedient, muss er mithin die entsprechende Erklärung sorgfältig formulieren, um einen Ausschluss vom Verfahren wegen fehlenden Nachweises der Eignung zu vermeiden.

Mehr Informationen über den Autor Alexander Nette, LL.M., finden Sie im Autorenverzeichnis.