Auf sicheren Stufen – Stufenweise Beauftragungen rechtssicher gestalten

Stufenweise Beauftragungen gehören zur gängigen Praxis bei der Vergabe von Planungs- und Bauleistungen. Sie ermöglichen dem Auftraggeber eine hohe Flexibilität und dienen der Steuerung von Haushaltsmitteln und Liquidität. Zudem geben gestufte Verträge den Auftraggebern die Möglichkeit, Projektfortschritte zu kontrollieren und – falls nötig – ohne Kostenfolge aus dem Vertrag auszusteigen. Doch welche vergabe- und vertragsrechtlichen Grenzen bestehen, insbesondere um den Bietern in einem Vergabeverfahren eine belastbare Kalkulation zu ermöglichen? Mit dieser Frage hat sich die Vergabekammer Westfalen mit Beschluss vom 10. Februar 2025 – VK 2 – 2/25 befasst (unter 1). Die Entscheidung gibt Anlass, die Anforderungen an die Ausschreibung von gestuften Verträgen anhand von Optionen, Bedarfs- und Wahlpositionen näher zu beleuchten (unter 2). Abschließend werden Hinweise für die Praxis gegeben, wie die Vergabe von gestuften Leistungen rechtssicher gestaltet werden kann (unter 3).

1. Vergabekammer Westfalen und rechtliche Grenzen von Beauftragungsstufen in Planungsverträge

Die Vergabekammer Westfalen musste sich mit der Frage befassen, unter welchen Voraussetzungen in Beauftragungsstufen unterteilte Planungsverträge vergaberechtlich zulässig sind. Im zugrundeliegenden Fall sollten Generalplanerleistungen vergeben werden. Während die Leistungsphasen 1 und 2 verbindlich beauftragt werden sollten, sollten die späteren Leistungsphasen 6 und 7 von dem öffentlichen Auftraggeber (Antragsgegnerin) später abgerufen werden können. Der Bieter und spätere Auftragnehmer (Antragstellerin) sollte keinen Anspruch darauf haben, dass die Antragsgegnerin die Leistungsphasen 6 und 7 tatsächlich abruft.

Dass die Leistungsphasen 6 und 7 eines Abrufs bedurften, ergab sich jedoch lediglich aus dem Vertragsmuster. In den weiteren Vergabeunterlagen fehlte ein klarstellender Hinweis hierauf. Es war zudem nicht ersichtlich, ob sich die Zuschlagskriterien auf die erst später beauftragten oder auf die mit Zuschlag beauftragten Positionen bezogen.

Die Vergabekammer sah hierin einen Verstoß gegen zentrale vergaberechtliche Grundsätze. Bedarfspositionen sind nach ihrer Auffassung nur ausnahmsweise zulässig. Die Vergabekammer stellte klar, dass Bedarfspositionen nicht als Allzweckmittel für unscharfe Planungen eingesetzt werden dürfen. Der öffentliche Auftraggeber sei verpflichtet, unter Ausschöpfung aller zumutbaren Erkenntnismöglichkeiten zu versuchen, den Beschaffungsbedarf eindeutig zu klären. Nur wenn das nicht möglich sei und ein sachlich gerechtfertigter Grund oder ein anerkennenswertes objektives Interesse für die verbleibende Ungewissheit vorliege, dürfe offenbleiben, ob eine Bedarfsposition tatsächlich zur Ausführung komme. Nur dann seien die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot (§ 121 GWB, § 23 UVgO) und das Transparenzgebot (§ 97 GWB, § 2 UVgO) erfüllt. Daran fehle es im entschiedenen Fall.

Die Antragsgegnerin hat zwar in der mündlichen Verhandlung angebracht, dass die Bedarfspositionen aus haushaltsrechtlicher Sicht erforderlich seien, da Fördermittel noch geprüft werden müssten. Das Gericht wertete das lediglich als Begründungsansatz, mit dem Hinweis, dass die Begründung hätte weitergehen müssen. Dass eine stufenweise Beauftragung gängige Praxis ist, ließ die Vergabekammer nicht gelten und ordnete an, das gesamte Verfahren in den Stand der Angebotslegung zurückzuversetzen ist.

2. Gestufte Verträge rechtssicher vergeben

Die stufenweise Beauftragung von Leistungen bleibt auch nach der Entscheidung der Vergabekammer Westfalen gut möglich.

Um gestufte Verträge rechtssicher vergeben zu können, müssen Auftraggeber zunächst für sich selbst Klarheit darüber gewinnen, welche Inhalt die noch nicht beauftragten Leistungen haben (unter 2.1). Dies erlaubt, die für das Vergabeverfahren erforderliche Transparenz zu schaffen und das Vergabeverfahren und die Vertragsunterlagen rechtssicher zu gestalten und zu dokumentieren (unter 2.2).

2.1. Option, Bedarfsposition oder Wahlposition?

Die Vergabekammer hat sich in dem Beschluss mit der Rechtsnatur der in Rede stehenden vertraglichen Regelungen auseinandergesetzt und kam zu dem Ergebnis, dass es sich bei den später abzurufenden Leistungen um Bedarfspositionen handelt (Rn. 71):

„Damit hat der Antragsgegner in das Vergabeverfahren Leistungen aufgenommen, deren Ausführung nicht sicher sind. Dabei handelt es sich nicht um eine typische Verlängerungsoption bei der die ursprüngliche Leistungszeit ausgedehnt wird, sondern um andere als die ursprünglich beauftragten Leistungen eventuell zu einem späteren Zeitpunkt erbracht werden soll. Zwar handelt es sich allesamt um Leistungen für die Generalplanung aus dem Leistungskatalog der HOAI, die in den Leistungsphasen 1 und 2 zu erbringenden Leistungen unterscheiden sich deutlich von denen in den Leistungsphasen 6 und 7 zu erbringenden und deshalb nicht mit dem Ausüben einer Verlängerungsoption vergleichbar. Vielmehr sind diese als dann Bedarfs- bzw. Eventualpositionen einzustufen.“

Das GWB sowie die zugrunde liegenden EU-Richtlinie 2014/24/EU nennen weder Bedarfs- noch Wahlpositionen. Das Wort „Option“ fällt in GWB und UVgO lediglich im Zusammenhang mit Auftragsänderungen (§ 132 GWB); die VgV führt „Optionen“ im Rahmen der Auftragswertschätzung (§ 3 VgV) auf. Für Bauleistungen kennt die VOB/A EU zwar den Begriff der „Eventualpositionen“, will sie aber grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufgenommen wissen (§ 7 EU Abs. 1 Nr. 4 VOB/A). Da keine Legaldefinitionen für Optionen, Bedarfs- oder Wahlpositionen bestehen, sollte ihr konkreter Inhalt in dem einzelnen individuellen Vergabeverfahren stets eindeutig definiert werden:

Optionen sind vertraglich vorgesehenen Möglichkeiten des Auftraggebers, den Auftrag später einseitig zu erweitern, zu verlängern oder zusätzliche und – sofern hinsichtlich Art und Umfang hinreichend bestimmt – geänderte Leistungen abzurufen, ohne ein neues Vergabeverfahren durchzuführen zu müssen (vgl. § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB).

Bedarfs- oder Eventualpositionen („Bedarfsposition“) sind solche, deren Ausführung zum Zeitpunkt der Ausschreibung objektiv ungewiss ist. Auf Bedarfspositionen wird der Auftrag unter der aufschiebenden Bedingung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2010 – Verg 36/09) erteilt, dass der Auftraggeber die entsprechenden Leistungen nachträglich einseitig fordern darf. Ein Anspruch des Auftragnehmers auf Abruf besteht jedoch nicht.

Alternativ- oder auch Wahlpositionen („Wahlposition“) wiederum liegen nach der üblichen Praxis vor, wenn mehrere Varianten einer Leistung ausgeschrieben werden, von denen eine sicher beauftragt wird, während die anderen Leistungsvarianten gesichert nicht zur Ausführung kommen können. Im Detail sind dabei auch unterschiedliche Gestaltungen des vorstehenden Grundmodells denkbar.

Die Abgrenzung zwischen den einzelnen Beschaffungsarten ist mitunter schwierig und umstritten.

2.2 Wie sind vertragliche Abrufstufen rechtssicher gestaltbar?

Die Inhalte der Option-, Bedarfs- oder Wahlpositionen legen auch die Anforderungen an die Verfahrensgestaltung fest. Abrufstufen stehen im Spannungsfeld zwischen Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers, welcher Bedarf wie gedeckt werden soll und den Grundsätzen des Vergaberechts, namentlich dem Gebot einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gemäß § 121 Abs. 1 GWB, § 23 Abs. 1 UVgO sowie den Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 1 GWB, § 2 Abs. 2 UVgO). Abrufstufen können diese Grundsätze beeinträchtigen und sind nur ausnahmsweise zulässig, wenn spezifische Anforderungen bei der Gestaltung der Vergabeunterlagen (unter 2.2.1), bei der Angebotswertung (unter 2.2.2) und bei der Dokumentation (unter 2.2.3) beachtet werden.

2.2.1. Vergabeunterlagen

Alle Beschaffungsarten von Abrufstufen setzen voraus, dass sie eindeutig und transparent in den Vergabeunterlagen angelegt sind (§ 121 GWB, § 23 UVgO).

Optionen: Die Anforderungen an klar, genau und eindeutig formulierte Optionen möglicher Vertragsänderungen können den Maßstäben des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB, § 47 Abs. 1 UVgO entnommen werden. Optionen sind in die Bekanntmachung aufzunehmen. Da die Option zivilrechtlich als einseitig bindendes Angebot bzw. ein einseitiges Gestaltungsrecht wirkt, liegt die Herausforderung für Auftraggeber in einer rechtlich zutreffenden Vertragsgestaltung. Auch bei der Stufenbeauftragung darf dem Auftragnehmer kein Widerspruchs‑ oder Änderungsrecht zustehen; vielmehr muss der Auftraggeber zum einseitigen Abruf berechtigt und der Auftragnehmer zur Leistungserbringung verpflichtet sein. Abruffrist und Abrufvoraussetzungen müssen eindeutig formuliert und für Bieter transparent und kalkulierbar sein. Daher ist zu empfehlen, Optionen auch in den Anlagen zum Vertrag oder der Leistungsbeschreibung durchweg als solche zu kennzeichnen. Eine volumenmäßige Begrenzung sehen § 132 Abs. 2 Satz 2 GWB, § 47 UVgO für Optionen nicht vor.

Für Bedarfspositionen gelten grundsätzlich dieselben Anforderungen wie für die Ausschreibung von optionalen Leistungen. Die Leistungen müssen in allen Unterlagen – Leistungsbeschreibung, Preisblatt, Wertungsmatrix, Vergabevermerke – einheitlich bezeichnet und als Bedarfsposition gekennzeichnet werden. Zusätzlich wohnt Bedarfspositionen regelmäßig ein objektiv unsicheres Element inne. Ob die zusätzliche Leistung zur Ausführung kommt ist objektiv ungewiss, wenn – nach der Vergabekammer Westfalen (Rn. 73) – der öffentliche Auftraggeber unter Ausschöpfung ihm zumutbarer Erkenntnismöglichkeiten zuvor den erfolglosen Versuch einer eindeutigen Klärung der Leistungsbeschreibung unternommen hat. Bedarfspositionen sind kein zulässiges Hilfsmittel, die Unvollständigkeit einer Planung zu kompensieren. Zudem hat der Auftraggeber nachprüfbare Kriterien anzugeben, die für den Abruf und die Wertung von Bedarfspositionen ausschlaggebend sind, und an denen die Bieter vorher erkennen können, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Maßstäben das einer Bedarfsposition geltende Angebot gewertet wird. Die Regeln für Bedarfsoptionen gelten unabhängig von ihrem Umfang; auf einen Mindestumfang an Bedarfspositionen kommt es nicht an Auch kleinere oder wenige Bedarfspositionen sind in der Gesamtschau geeignet, das Wertungsergebnis zu beeinflussen. Bei Bauleistungen wird teilweise ein Maximalumfang von bis zu 15% angenommen. Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf müssen Bedarfspositionen nicht bereits in die Vergabebekanntmachung aufgenommen werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2010 – Verg 36/09).

Wahlpositionen betreffen ebenfalls objektiv unsichere Situationen. Die Anforderungen an Bedarfspositionen müssen in den Vergabeunterlagen für Wahlpositionen ebenso eingehalten werden. Auftraggeber müssen bei Wahlpositionen von vornherein in den Vergabeunterlagen deutlich machen, von welchen Kriterien die Entscheidung für eine Variante abhängig ist und zu welchem Zeitpunkt die Variantenentscheidung getroffen wird. Dabei ist die Entscheidung, welche Position beauftragt wird, grundsätzlich vor Zuschlagsentscheidung zu treffen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011 – VII-Verg 58/10).

2.2.2 Wertung

Der Inhalt der gestuften Leistungen wirkt sich auch auf die Wertungsentscheidung aus. Optionen zur Vertragsverlängerung oder -erweiterung fließen mit den angebotenen Preisen vollständig in die Preiswertung mit ein.

Bedarfspositionen Die Vergabestelle kann im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums die Preiswertung nach Eintrittswahrscheinlichkeit gewichten und Bedarfspositionen mit höherer Realisierungswahrscheinlichkeit stärker berücksichtigen. Entscheidend ist, dass die Bewertungssystematik bereits in den Vergabeunterlagen offengelegt wird, um nachträgliche Einflussnahmen auf die Zuschlagsentscheidung auszuschließen. Die für Bedarfspositionen angebotenen Preise sind grundsätzlich in die Angebotswertung einzustellen: Würden Bedarfspositionen bei der Wertung unberücksichtigt bleiben, könnten Bieter diese Positionen beliebig hoch ansetzen, ohne dass dies Auswirkungen auf ihre Auftragschancen hätte. Dies würde diejenigen Anbieter benachteiligen, die auch die Bedarfspositionen realistisch kalkulieren, und könnte dazu führen, dass der Zuschlag an ein vermeintlich wirtschaftlichstes Angebot ergeht, das tatsächlich überteuerte Bedarfspositionen enthält. Kommt es später zur Ausführung dieser Leistungen, wäre der Auftraggeber an überhöhte Preise gebunden. Eine vollständige Einbeziehung in die Wertung ist insbesondere dann geboten, wenn im Zeitpunkt der Angebotswertung der konkrete Bedarf weiterhin nicht vorhersehbar ist und die Notwendigkeit einer Beschaffung auch bei sorgfältiger Ausschöpfung der dem Auftraggeber zumutbaren Erkenntnismöglichkeiten nicht ausgeschlossen werden kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2010 – VII-Verg).

Bei der Verwendung von Wahlpositionen wird vertreten, dass die Entscheidung über die auszuführende Variante nach dem Eingang der Angebote und vor der Zuschlagsentscheidung zu treffen und danach allein die auszuführenden Angebotspositionen in die Wertung einzustellen ist (VK Bund, Beschluss vom 21.10.2018 – VK 2-88/18). Dabei kann jedoch die Flexibilität verloren gehen, auf künftige Änderungen von rechtlichen Vorschriften oder des technischen Fortschritts zu reagieren, die eine Entscheidung über die ausführende Leistung vor Zuschlagserteilung objektiv unmöglich machen. In derartigen Situationen können unter Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz das Wertungssystem anzupassen und die zugehörigen Gründe zu dokumentieren sein.

2.2.3 Begründungs- und Dokumentationsanforderungen

Die Begründungs- und Dokumentationsanforderungen für Optionen, Bedarfspositionen und Wahlpositionen sind nicht einheitlich, aber beherrschbar:

Optionen haben, wie ausgeführt, hohe Anforderungen an Klarheit und Transparenz. Entsprechend verbleibt dem Auftraggeber auch kein unbegrenzter Ermessensspielraum (RL 2014/24/EU, Erwägungsgrund 111), im Rahmen dessen Ermessenserwägungen anzustellen und zu dokumentieren wären. Die Gründe für die Aufnahme und den späteren Abruf der optionalen Leistung sind zu dokumentieren. Bei der Auftragswertschätzungen sind Optionen stets zu berücksichtigen (§ 3 Abs. 1 Satz 2 VgV, § 2 Abs. 4 Nr. 1 KonzVO, § 2 Abs. 1 Satz 2 SektVO, § 3 Abs. 1 Satz 2 VSVgV).

Für Bedarfspositionen ist im Vergabevermerk festzuhalten, warum sie erforderlich waren, welche Alternativen geprüft wurden, welche Abrufkriterien gelten, inwiefern die Bedarfspositionen bei der Auftragswertschätzung berücksichtigt wurden und wie sie bewertet werden sollen. Bedarfspositionen sind nur erforderlich, wenn der Auftraggeber ein berechtigtes Interesse vorweisen kann. Sie dürfen nicht aus bloßer Bequemlichkeit aufgenommen werden. Ein berechtigtes Interesse kann in externen Unwägbarkeiten wie nicht aufklärbare technische Grundlagen, nicht beeinflussbare Haushalts- und Fördermittelentscheidungen oder externen Ereignissen wie Bürgerentscheiden liegen. Dagegen sind reine Planungsdefizite oder bewusst zurückgestellte Entscheidungen keine tragfähige Grundlage. Das berechtigte Interesse darf nicht nur pauschal behauptet werden, sondern muss einzelfallgerecht begründet werden. In dem von der Vergabekammer Westfalen zu entscheidenden Fall fehlte es gerade an einer solchen Begründung.

Wahlpositionen sind zwar anders als Bedarfspositionen nicht gesetzlich geregelt. Die Ausschreibung von Wahlpositionen muss aber den das Vergaberecht bestimmenden Grundsätze, insbesondere dem Transparenzgebot gerecht werden, § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Abs. 1 UVgO. Von den Gerichten wird eine solche Ausschreibung nur dann ausnahmsweise für zulässig gehalten, wenn ein bestimmtes berechtigtes Bedürfnis des Auftraggebers daran besteht, die zu beauftragende Leistung einstweilen offenzuhalten. Ein berechtigtes Interesse wird etwa angenommen, wenn der Vergabestelle durch die Wahlposition die Möglichkeit eröffnet werden soll, ein technisch höherwertiges Gerät zu erhalten. Ein berechtigtes Bedürfnis wird auch für den Fall angenommen, dass mit den Wahlpositionen die Möglichkeit eröffnet werden soll, bei unsicherer Finanzierung auf eine kostengünstigere Alternative zurückzugreifen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.05.2019 – Verg 61/18). Anders als Bedarfspositionen sind Wahlpositionen nicht in die Auftragswertschätzung aufzunehmen. Die Berücksichtigung von Grundposition und Wahlposition würde dazu führen, dass eine Position in der Auftragswertschätzung berücksichtigt würde, welche auf jeden Fall nicht zur Ausführung kommt. Für den Fall, dass die Wirtschaftlichkeit eines Angebotes vom Preis abhängig gemacht wird, soll es nicht zu beanstanden sein, wenn nur der niedrigere Preis bei der Schätzung des Auftragswertes einbezogen wird (VK Nordbayern, Beschluss vom 04.06.2019 – RMF-SG21-3194-4-16).

3. Hinweise für die Praxis

Gestufte Beauftragungen von Planungsleistungen sind insbesondere bei umfangreichen Bauvorgaben üblich. Damit die Vergabe rechtssicher gelingt, sollten Auftraggeber den Beschaffungsbedarf einleitend möglichst abschließend zu ermitteln. Sollen nicht sämtliche Leistungen mit dem Zuschlag beauftragt werden, ist zu entscheiden, ob Abrufstufen als Optionen, Bedarfs- oder Wahlpositionen ausgeschrieben werden sollen und können. Optionen, Bedarfs- oder Wahlpositionen sind ein zulässiges Mittel, um verbleibenden Unsicherheiten zu begegnen, wenn die Transparenzanforderungen an Leistungsinhalt, Leistungsabruf und Wertung der anzubietenden Positionen erfüllt sind.

Für Bauleistungen lässt das Vergabehandbuch des Bundes 2017 (Stand 2019/aktualisiert 2023) unter „100 Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren, Nr. 4.6“ Bedarfs- und Wahlpositionen weder im Leistungsverzeichnis noch in die übrigen Vergabeunterlagen zu. Hingegen sollen nach Erwägungsgrund 111 der Richtlinie 2014/24/EU sowohl laufende Wartungsmaßnahmen als auch außerordentliche Instandhaltungsarbeiten als Optionen zugelassen werden. Optionale Wartungsleistungen können Bauleistungen insbesondere mit Blick auf den verlängerten Gewährleistungszeitraum des § 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B sinnvoll sein. Optionen sind auch als „Exit-Option“ in umfangreichen Bauvorhaben zweckmäßig, wenn in einer ersten Stufe Planungsleistungen zu erbringen sind und der finanzielle Umfang der Bauleistungen in Stufe 2 erst nach Abschluss der Planung feststeht. Das gilt insbesondere für die Einbindung des Baus in die Planung (ECI oder Zwei-Phasen-Modell) oder für die integrierte Projektabwicklung (IPA). Ob die Vereinbarung der VOB/B und ihrer Anordnungsrechte den inhaltlichen Anforderungen an Inhalt und Umfang von Optionen gerecht werden, ist umstritten und unsichere Leistungsbedarfe sollten vornehmlich dem skizzierten Maßstab für Bedarfs- oder Wahlpositionen gerecht werden.

Auftraggeber sollten sowohl für Planungs- als auch Bauleistung jede Entscheidung nebst ihren zugrundeliegenden Erwägungen dokumentieren. Das betrifft insbesondere die Gründe für die Ausschreibung von stufenweisen Leistungsabrufen. De facto sollte das Vergaberecht damit keine zusätzlichen Anforderungen aufstellen, denn die Verantwortlichen bei Aufraggebern sollten aufgrund interner Vorgaben (etwa Business Judgement Rule) dokumentieren, warum welche Leistungen direkt oder künftig zusätzlich beschafft werden sollen und welche Rahmenbedingungen hierfür gelten sollen.

Die Möglichkeit, Optionen, Bedarfs- oder Wahlpositionen auszuschreiben, ist ein wichtiges Instrument für die Praxis, um zeitnah und effizient Beschaffungsbedarfe zu decken. Dabei sind jedoch die von der Rechtsprechung und – sofern anzuwenden – vom Vergabehandbuch des Bundes aufgestellten Anforderungen einzuhalten. Diese Anforderungen sind dabei weniger als formale Gängelung von Beschaffungsstellen zu sehen, sondern eher als eigene Absicherung der Bedarfsermittlung und Gewährleistung einer hinreichenden Kalkulationsgrundlage für den Markt.

Kontribution

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Herrn Rechtsanwalt Michael Vasin verfasst.

Michael Vasin

Der Autor Michael Vasin ist Rechtsanwalt bei der KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Hamburg. Seine Beratungsschwerpunkte umfassen das Bau- und Architektenrecht, wobei er ein besonderes Interesse an Bauprojekten und der Begleitung von Bauvorhaben hat. Er unterstützt seine Mandanten bei sämtlichen rechtlichen Fragestellungen rund um das private Baurecht.

Dr. Jan T. Tenner, LL.M.

Der Autor Dr. Jan T. Tenner, LL.M. ist Rechtsanwalt bei der KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, in Düsseldorf. Seine Beratungsschwerpunkte bilden das Bau- und Vergaberecht. Er berät Mandanten bei der Konzeption und Realisierung von Bauvorhaben im öffentlichen und privaten Sektor, sowie zu den vergaberechtlichen, vertragsrechtlichen, aber auch fördermittelrechtlichen Anforderungen bei der Beschaffung von Projektsteuerungs-, Planungs- und Bauleistungen.