Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen – ein oftmals unbeachteter Straftatbestand

Um den erfolgreichen Abschluss eines Vergabeverfahrens sicherzustellen, annehmbare Angebote zu erhalten und eine Aufhebung ressourcenschonend zu vermeiden, erscheint es aus Sicht einer Vergabestelle zunächst nachvollziehbar, in einen „Informationsaustausch“ mit (potenziellen) Bietern einzutreten. Aus Unterlagennachforderungen und Aufklärungen können aber plötzlich Verhandlungen über die Angebote und Vertragsinhalte werden. Im schlimmsten Fall wird einem regionalen und vertrauten Bieter ein „Wink“ in Bezug auf Preise der Konkurrenz gegeben. Auch sich bekannte Bieter können auf die Idee kommen, sich im Rahmen der Vergabeverfahren abzustimmen, um Vorteile und damit Zuschläge im Vergabeverfahren zu erhalten. Solche Vorgänge sind nicht zu unterschätzen, da sie über reine Vergabefehler, die „nur“ zur Beanstandung, Rückversetzung oder Aufhebung führen können, unter Risikogesichtspunkten weit hinausgehen können. An dieser Stelle lauert nämlich die Gefahr der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen, in deren Verdacht die Mitarbeitenden der Vergabestelle bzw. auch involvierte Bieter schneller als gedacht geraten können, durch die sie sich unter Umständen sogar gemäß § 298 StGB strafbar machen können.

I. Strafbarkeit nach § 298 StGB

Die Strafbarkeit der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen ist in § 298 StGB geregelt.

1. § 298 Abs. 1, 2 StGB

§ 298 Abs. 1 StGB besagt zunächst:

„Wer bei einer Ausschreibung über Waren oder Dienstleistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

§ 298 Abs. 2 StGB regelt:

„Der Ausschreibung im Sinne des Absatzes 1 steht die freihändige Vergabe eines Auftrags nach vorausgegangenem Wettbewerb gleich.“

Die Regelung dient dem Schutz des freien Wettbewerbs, den ein Vergabeverfahren ermöglichen soll, und soll durch wettbewerbswidrige Absprachen verursachte volkswirtschaftliche Schäden verhindern. Ebenfalls werden die Vermögensinteressen des öffentlichen Auftraggebers sowie zumindest mittelbar der Teilnehmer und Mitbieter im Vergabeverfahren geschützt, vgl. BeckOK StGB/Momsen/Laudien, StGB § 298, Rn. 7, 14 f.. Der Eintritt eines Vermögensschadens ist nicht erforderlich, um die Strafbarkeit zu begründen, vgl. BeckOK StGB/Momsen/Laudien, StGB § 298, Rn. 14-26.

a.) Persönlicher Anwendungsbereich

Da der Straftatbestand kein Sonderdelikt darstellt, können Personen sowohl in so genannten horizontalen (zwischen Bietern) als auch in vertikalen (zwischen Vergabestelle und Bietern) Absprachen der Strafbarkeit unterfallen; das heißt grundsätzlich, Mitarbeitende der Vergabestelle, der Bieterunternehmen und auch der Subunternehmen. Ausreichend ist, dass diese Personen durch ihr Handeln Einfluss auf die Abgabe oder aber den Inhalt einer Absprache oder eines Angebots haben. Die Stellung des Täters im Unternehmen ist unbeachtlich, relevant ist nur, ob er handlungsbefugt ist bzw. so auftritt. Des Weiteren muss er zumindest mitbestimmenden Einfluss auf den Inhalt des Angebots haben; ob er fremd- oder eigennützig handelt, ist nicht entscheidend. Die Beteiligten müssen nicht miteinander im Wettbewerb stehen, vgl. BeckOK StGB/Momsen/Laudien, StGB § 298, Rn. 25 f.. Das Personal der Vergabestelle wird regelmäßig als (Haupt-)Täter zwar ausscheiden, da es kein Angebot im Rahmen der Verfahren abgibt, jedoch kommt insbesondere eine Teilnahme an der Straftat im Zusammenwirken mit Bietern in Betracht.

b.) Sachlicher Anwendungsbereich

aa.) „Ausschreibungen über Waren oder Dienstleistungen“

Der sachliche Anwendungsbereich umfasst Ausschreibungen, also Verfahren bei denen der öffentliche Auftraggeber als Veranstalter der Ausschreibung Angebote einer unbestimmten Mehrzahl von Anbietern für die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen abfordert. Als Ausschreibungen in diesem Sinne gelten insbesondere die EU-weiten Verfahrensarten des offenen, nicht offenen und Verhandlungsverfahrens mit vorangegangenem öffentlichen Teilnahmewettbewerb sowie die nationalen Verfahrensarten der öffentlichen Ausschreibung, der beschränkten Ausschreibung sowie der freihändigen Vergabe bzw. der Verhandlungsvergabe nach vorangegangenem öffentlichen Teilnahmewettbewerb. Im Hinblick auf die Innovationspartnerschaft sowie den wettbewerblichen Dialog ist nach Ansicht des Verfassers umstritten, ob eine „Ausschreibung“ im Sinne des § 298 StGB vorliegt. Die freihändige Vergabe ohne Wettbewerb soll den Tatbestand der „Ausschreibung“ nicht erfüllen. Direktvergaben bzw. De-facto-Vergaben sind nicht erfasst, vgl. BeckOK StGB/Momsen/Laudien, StGB § 298, Rn. 18-27; MüKoStGB/Hohmann StGB § 298 Rn. 35-43, 49.

Der Begriff der Waren und Dienstleistungen ist weit gefasst und dürfte im Wesentlichen alle klassischen zu vergebenden Liefer-, Dienst- und Bauleistungen nach den einzelnen Vergabe- und Vertragsordnungen umfassen.

bb.) „Rechtswidrige Absprache“

Des Weiteren ist eine rechtswidrige Absprache erforderlich, auf der das Angebot des Täters beruht. Rechtswidrigkeit ist bei Verstoß gegen das GWB gegeben. Allein Verstöße gegen §§ 134, 138 BGB genügen nicht. Mindestens zwei Bieter bzw. ein Bieter und Personen auf der Seite des Veranstalters als ausschreibenden öffentlichen Auftraggebers müssen eine Vereinbarung in Bezug auf ein hinreichend konkretisiertes Ausschreibungsverfahren getroffen haben. Diese kann sich auf die Abgabe eines oder mehrerer bestimmter Angebote oder auf das Verhalten bei einer bestimmten Art von Ausschreibungen beziehen und muss von den Beteiligten als verbindlich angesehen werden. Deren rechtliche Bindungswirkung ist irrelevant; erfasst werden auch Gentlemen’s Agreements und abgestimmte Verhaltensweisen. Der Abschluss eines Vertrags ist nicht erforderlich; bloße allgemeine Erkundigungen reichen demgegenüber nicht aus. Die Tatbestandsmäßigkeit ist zu bejahen, sofern es zu einer wechselseitig koordinierten Verständigung zwischen den beteiligten Unternehmen kommt.

Die erforderliche Finalität der Absprache ist gegeben, wenn sie nach ihrem Inhalt und der Intention der Täter darauf gerichtet ist, die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers in eine bestimmte Richtung zu beeinflussen. Es ist dabei unschädlich, wenn die Vergabestelle ein anderes als das von den Tätern beabsichtigte Angebot annimmt. Ausreichend ist auch, wenn die Absprache lediglich einen bestimmten Inhalt festlegt und es den Tätern freisteht, ein Angebot zu machen, vgl. BeckOK StGB/Momsen/Laudien, StGB § 298, Rn. 28 ff..

cc.) „Angebotsabgabe“

Die Tathandlung ist das Abgeben eines Angebots in einer Form, die ohne weitere Verhandlungen den Zuschlag erlaubt. Abgabe und damit Vollendung ist zu bejahen, wenn das Angebot dem öffentlichen Auftraggeber so zugeht, dass es bei ordnungsgemäßem Ablauf im Ausschreibungsverfahren berücksichtigt werden kann. Bei kollusivem Zusammenwirken mit einem Mitarbeitendem des Auftraggebers besteht Vollendung jedoch erst, wenn das Angebot in den ordnungsgemäßen Geschäftsgang gelangt ist. Das Angebot muss formellen Anforderungen genügen. Das Angebot muss auf der rechtswidrigen Absprache beruhen.

Die Tat kann auch durch Unterlassen begangen werden, wobei sich eine Garantenpflicht aus Ingerenz (z.B. wenn der Vorstand an einer Absprache teilnimmt und das formelle Angebot erst später durch einen Untergebenen abgeben lässt) oder der Verletzung einer Überwachungspflicht ergeben kann. Allerdings kommt der Stellung des Täters im Unternehmen entscheidende Bedeutung zu. Die Leitungsebene eines Unternehmens trifft eine allgemeine Garantenpflicht, vgl. BeckOK StGB/Momsen/Laudien, StGB § 298, Rn. 28 ff..

dd.) Vorsatz

Der Vorsatz muss sich neben Ausschreibung, Absprache und deren Rechtswidrigkeit, Angebotsabgabe und Kausalität zwischen Absprache und Angebot auf das Ziel der Absprache, die Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, beziehen. Letzteres muss zwar weder alleiniges noch bestimmendes Motiv sein; bedingter Vorsatz genügt. Eine weiter- und über das Finalitätserfordernis hinausgehende Absicht ist nicht erforderlich, vgl. § 298 StGB.

2. Straffreiheit / Strafe

Gemäß § 298 Abs. 3 StGB wird derjenige nicht bestraft,

„der freiwillig verhindert, dass der Veranstalter das Angebot annimmt oder dieser seine Leistung erbringt. Wird ohne Zutun des Täters das Angebot nicht angenommen oder die Leistung des Veranstalters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Annahme des Angebots oder das Erbringen der Leistung zu verhindern“.

Trotz Vollendung des Straftatbestands ermöglicht § 298 Abs. 3 StGB eine Straffreiheit durch tätige Reue. Diese setzt die Verhinderung entweder der Annahme des abgegebenen Angebots durch den Auftraggeber oder der Leistungserbringung voraus.

Soweit eine solche nicht in Betracht kommt, so werden wettbewerbswidrige Absprachen bei Ausschreibungen mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Da es insbesondere bei EU-weiten Vergabeverfahren allein aufgrund der Schwellenwerte um sehr hohe Auftragsvolumina gehen kann, die zu nicht unerheblichen Schäden für den öffentlichen Haushalt führen können, kann auch die Schadenshöhe für die Strafzumessung durchaus eine gewichtige Rolle spielen.

Darüber hinaus werden entsprechende Verurteilungen in das Wettbewerbsregister eingetragen, die von den Strafverfolgungsbehörden an das Bundeskartellamt gemeldet werden. Das kann wiederum zu dem zwingenden Ausschlussgrund im Sinne des § 123 Abs. 1 GWB führen, sodass der Bieter von der öffentlichen Auftragsvergabe ausgeschlossen wird, soweit nicht Selbstreinigungs-Maßnahmen nach § 125 GWB durchgeführt werden.

II. Praktische Beispielfälle

Zu berücksichtigen ist zunächst, dass der öffentliche Auftraggeber selbst kein Angebot abgibt. Unter Berücksichtigung der allgemeinen Regeln haftet der öffentliche Auftraggeber daher in der Regel als Teilnehmer. Eine Täterschaft kommt nur für den Fall in Betracht, dass der Auftraggeber an der Abgabe eines Angebots, welches auf einer Absprache beruht, jedenfalls selbst beteiligt ist. Dann ist die Abgabe des Submissionsangebots nach den allgemeinen Regeln der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ggf. auch täterschaftlich zurechenbar, vgl. BGH, Beschluss vom 25.07.2012 – 2 StR 154/12; BGH NStZ 2013, 41.
Mitarbeitende, die zuvor für eine spätere Bieterin tätig waren, erstellen für Mitarbeitende der Vergabestelle eines öffentlichen Auftraggebers den Ausschreibungstext und sprechen mit dieser Bieterin den Angebotspreis ab, um die Vergabestelle zur Annahme des Angebots der Bieterin zu bewegen, für die sie zuvor tätig waren, vgl. LG Koblenz, Urteil vom 17.05.2016 – 2050 Js 11481/10 4 KLs.
Vertikale Absprachen zwischen der ausschreibenden Vergabestelle und den die Angebote abgebenden Bietern, z.B. in Bezug auf abgestimmte Angebotspreise, um den öffentlichen Auftraggeber dazu zu bewegen, das im Vergleich zu den „Schutzangeboten“ bzw. „Scheinangeboten“ abgestimmte wirtschaftlichste Angebot anzunehmen, vgl. BGH, Beschluss vom 29.04.2015 – 1 StR 235/14.
Auch vertikale Absprachen über Preise zwischen einem marktbeherrschenden Bieter und einem sonst nur als Subunternehmer tätigen Anbieter sind wettbewerbswidrig und fallen unter § 298 Abs. 1 StGB, vgl. OLG Celle, Beschluss vom 29. 3. 2012 – 2 Ws 81/12.
Submissionskartelle: Zwei oder mehr Bieter, denen aufgrund einer monopolähnlichen Stellung der Umstand bewusst ist, dass keine weiteren Mitbieter vorhanden, sprechen sich im Rahmen einer Ausschreibung in Bezug auf die Angebotspreise ab und geben dementsprechend Angebote ab, die den öffentlichen Auftraggeber dazu bewegen sollen, eines davon zu bezuschlagen (horizontale Absprachen), vgl. BGH, Beschluss vom 17.10.2013 – 3 StR 167/13.

V. Fazit

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen stellen einen ernstzunehmenden, jedoch häufig unterschätzten Straftatbestand im öffentlichen Vergabewesen dar.

Nur durch erhöhte Sensibilisierung und konsequente Beachtung der geltenden Regelungen können Vergabestellen wirksam dazu beitragen, faire und transparente Vergabeverfahren mit freiem Wettbewerb zu gewährleisten. Es bleibt daher unerlässlich, die Risiken wettbewerbswidriger Absprachen stets im Blick zu behalten und präventive Maßnahmen zu stärken, indem ordnungsgemäße Prozesse und eine funktionierende Compliance vorgehalten wird.

Michael Pilarski

Der Autor Michael Pilarski ist als Syndikus bei der Investitions- und Förderbank des Landes Niedersachsen – NBank – in Hannover tätig. Als Prüfer der Vergaberechtsstelle lag sein Schwerpunkt mehrere Jahre in den Bereichen Zuwendungs- und Vergaberecht. Er hat die Einhaltung des Zuwendungs- und Vergaberechts seitens geförderter privater und öffentlicher Auftraggeber geprüft und Zuwendungsempfänger bei zuwendungs- und vergaberechtlichen Fragestellungen begleitet. Sodann ging er in der Rechtsabteilung dem Vergabe-, Vertrags- sowie Auslagerungsmanagement nach. Nunmehr vertritt er die NBank in verwaltungsgerichtlichen Verfahren, insbesondere wegen Ablehnungen und Aufhebungen von Bewilligungen sowie Rückforderungen von Fördermitteln wegen Vergabe- und Zuwendungsfehlern. Darüber hinaus sitzt er der Vergabekammer Niedersachsen in Lüneburg und der Vergabekammer des Bundes in Bonn bei, ist zugelassener Rechtsanwalt, übernimmt Referententätigkeiten und Schulungen im Zuwendungs- und Vergaberecht und ist Autor verschiedener Veröffentlichungen.