70 Jahre – endlich weise?

Seit über 70 Jahren soll die Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen für marktwirtschaftliche Preise bei öffentlichen Aufträgen (im Folgenden „Verordnung“ bezeichnet) sorgen. Leider wird ihr Regelungszweck oft missverstanden. Sie dient der Preisstabilität. Hierzu stellt sie auf das volkswirtschaftliche Entstehen der Preise auf allgemeinen Märkten durch das Agieren von grundsätzlich konkurrierenden Anbietern und Nachfragern ab. Es ist das Ziel, für den Bereich des öffentlichen Auftragswesens den Grundsatz des Wettbewerbs eben sosehr durchzusetzen, wie dies für den Bereich des privaten Auftragsbereichs der Fall ist (vgl. hierzu: Geleitwort zur Einführung der Verordnung von Ludwig Erhard, Bundesminister für Wirtschaft, abgedruckt in: Michaelis/Rhösa/Bartetzky-Olbermann/Hinrichs/Weiss, Preisbildung bei öffentlichen Aufträgen, 111. Aktualisierung, Sept. 2024). Dieses System ist es, das für die öffentliche Auftragsvergabe nutzbar gemacht werden soll.

Aufmerksamkeit erfährt die Verordnung mittlerweile vermehrt in der Rechtsprechung. Vor allem das LG Bonn und zweitinstanzlich das OLG Köln haben sich mit ihr in etlichen Verfahren zur Maskenbeschaffung des Bundes beschäftigen müssen. Tatsächlich scheint die Verordnung in weiten Teilen für die Rechtsprechung Neuland zu sein. Da ein missverstandenes und fälschlich angewandtes Regelwerk seine gewollte Wirkung nicht entfalten kann, werden nachfolgend wesentliche Grundsätze und Zusammenhänge der Verordnung erläutert.

1. Wirtschaftsordnungsrecht

Das erste Missverständnis entsteht bereits bei der rechtssystematischen Einordnung der Verordnung. Ihre korrekte Anwendung hängt jedoch unabdingbar damit zusammen.

Die Verordnung stellt ein eigenständiges Regelwerk dar und beansprucht ihren von verwandten Rechtsgebieten unabhängigen Anwendungsbereich. Häufig wird sie leider als ein Teil des Vergaberechts angesehen. Zu Unrecht. Zwar regelt sie einen Teilbereich des öffentlichen Auftragswesens, die Preisbildung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, sie hat mit dem Zweck des Vergaberechts, die Auftragsvergabe auf der Grundlage eines an bestimmten Grundsätzen ausgerichteten geregelten Angebotswettbewerbs, mit dem Ziel der Ermittlung des zu bezuschlagenden wirtschaftlichsten Angebots allerdings nicht das Geringste zu tun.

Die Verordnung ist Wirtschaftsrecht und nicht abdingbar. Als hoheitliches zwingendes Recht gibt sie Preisbildungsregeln beim Abschluss öffentlicher Aufträge vor. Ihr vorrangiger Regelungszweck ist die Wahrung des allgemeinen Preisstandes und damit der Preisstabilität. Zu dessen Erreichung stellt die Verordnung ein abgestuftes System der Preisbildung (Preistreppe, s. Müller, in: Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller, 10. Auflage 2024, § 1 Rn. 84) zur Verfügung. Dabei macht sie sich das Prinzip der im Wettbewerb nach Angebots- und Nachfrageverhältnissen frei zustande gekommenen Preisen zu nutze. Dieser Wettbewerb ermöglicht den Marktteilnehmern als Konkurrent, Anbieter oder Nachfrager auf dem jeweiligen relevanten Markt aufzutreten und an demselben teilzunehmen (Gick et al., Rechtsaspekte bei Preisen, London/Berlin, 2010). Der ordnungspolitische Zweck der Verordnung gebietet, bei Preisvereinbarungen öffentlicher Aufträge vorrangig auf Preise zurückzugreifen, die der Anbieter der nachgefragten Leistung in einem solchen Wettbewerb durchsetzen konnte.

Da von ordnungsrechtlichen Regelungskreisen grundsätzlich alle Betroffenen erfasst sind, adressiert die Verordnung folgerichtig alle Vertragsparteien des öffentlichen Auftrags, also Auftragnehmer und öffentlichen Auftraggeber gleichermaßen. Sie kennt keine Ausnahmen. Solche wären zweckwidrig.

2. Regelungszweck der Verordnung

Der nächste Irrtum entsteht häufig bei der Darlegung des Regelungszwecks. Fälschlich wird nicht selten angenommen, die öffentlichen Haushalte der öffentlichen Auftraggeber und damit der Steuerzahler würden durch die Verordnung vor überhöhten Preisen bei öffentlichen Aufträgen geschützt. Nicht der Fiskus ist es, der durch die Preisbildungsregeln vor der Vereinbarung zu hoher Preise und damit praktisch vor sich selbst geschützt werden soll, sondern ausschließlich die im Allgemeininteresse liegende allgemeine Preisstandwahrung. Zu dessen Gewährleistung stellt das Preisüberhöhungsverbot der Verordnung ein Verbotsgesetz dar, § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 i.V.m. § 134 BGB.

Der auf Sicherung einer vorgegebenen Preis- und Wirtschaftsordnung gerichtete Zweck der Ermächtigung schließt es aus, durch Preisregelungen eine aktive, die Preis- und Wirtschaftsordnung umgestaltende Wirtschaftspolitik zu betreiben. Das wäre mit der ordnungssichernden Funktion des § 2 PreisG nicht vereinbar, die nur die „Aufrechterhaltung” des Preisstandes, also „konservierende” Maßnahmen erlaubt, S. BVerfGE 8, 274 ff. Mit dem Primat des Marktpreisvorrangs und dem nachrangigen Abstellen auf angemessene Selbstkosten des Auftragnehmers fördert und schützt die Verordnung die dynamische Preisbildung auf funktionierenden Märkten und sichert entsprechend ihrer Zweckbestimmung den allgemeinen Preisstand.

Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager tritt im Preisrecht gegenüber den Auftragnehmern nicht hoheitsrechtlich in Erscheinung, sondern steht in seinen Rechtsbeziehungen den Auftragnehmern ebenso wie andere privatwirtschaftliche Auftraggeber gegenüber, Hinz/Hoffjan/Mengis, Der Betrieb Nr. 23, 2020, S. 1185 ff. In dieser Funktion ist er wie jeder Private an hoheitlich gesetztes Recht gebunden. Die im Preisgesetz enthaltene Ermächtigung bezweckt nicht, dem Staat die Möglichkeit zu verschaffen, Kosten im fiskalischen Interesse besonders niedrig zu halten, OLG Frankfurt/Main, Urteil v. 25.2.1972 – 3 U 113/71. Die Verordnung bezweckt weder den Schutz des Staates als Nachfrager von Leistungen noch dessen Selbstschutz vor überhöhten Preiszusagen im Rahmen fiskalischen Handelns. Die Möglichkeit der öffentlichen Auftraggeber, überhöhte Preise bei öffentlichen Aufträgen zu vermeiden, stellt – wenn überhaupt – lediglich einen Reflex der Verordnungsregeln, nicht aber deren Motiv dar, s. Michaelis/Rhösa/Bartetzky-Olbermann/Hinrichs/Weiss, Preisbildung bei öffentlichen Aufträgen, 111. Aktualisierung, Sept. 2024, Präambel, B II.

Eine Ausdehnung des Schutzzwecks auf fiskalisches Handeln würde zweckwidrig dazu führen, dass nachteilige Folgen eines Fehlverhaltens bzw. Verstoßes gegen den Höchstpreisgrundsatz des öffentlichen Auftraggebers einseitig dem Auftragnehmer aufgebürdet würden und für den Auftraggeber – obwohl fiskalisch, also wie jeder Private handelnd – zu Lasten des Auftragnehmers folgenlos blieben, vgl. OLG Köln, Urteil vom 26.02.2025 – 26 U 17/24.

Der Schutz des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen fiskalischen Handelns ist durch allgemeine oder besondere Preisvorschriften gewährleistet, die unterschiedslos auch für private Beteiligte gelten, s. hierzu § 3 VO PR Nr. 30/53. Ein Selbstschutz des öffentlichen Auftraggebers ergibt sich aus dem haushaltsrechtlichen Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelbewirtschaftung, s. § 7 Bundeshaushaltsordnung (BHO), oder einer zivilrechtlich zu vereinbarenden Preislimitierung, s. hierzu Müller, Vergabeblog.de vom 07/10/2024 Nr. 66664.

3. Die Leistung

Übersehen wird meist, dass erster Anknüpfungspunkt jeder preisrechtlichen Beurteilung nicht die Gegenleistung, also der Preis, sondern die zu vergebende Leistung ist. Diese ist Ausgangspunkt der Beschaffung und hat ihren Ursprung im konkret zu deckenden Bedarf des öffentlichen Auftraggebers. Die Leistung ist es, die auf dem jeweiligen Markt angeboten und nachgefragt wird und für die sich letztlich im Idealfall durch Angebot und Nachfrage ein marktwirtschaftlicher betriebssubjektiver Marktpreis bildet.

Unterschieden werden marktgängig Leistungen, für die sich ein verkehrsüblicher, betriebssubjektiver Preis (betriebssubjektiver Marktpreis) gebildet hat und Leistungen, für die entweder kein funktionierender Markt oder kein verkehrsüblicher Preis existiert. Für letztere werden unter Beachtung der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP), Anlage zur VO PR Nr. 30/53 mit Verordnungscharakter , nachrangig Selbstkostenpreise gebildet. Demzufolge ist zunächst die Leistung selbst in ihrer konkreten Gestalt und ihren vom öffentlichen Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung des Vergabeverfahrens beschriebenen Merkmalen zu betrachten und das Vorhandensein oder Nicht-Vorhandensein ihrer Marktgängigkeit zu prüfen.

4. Der öffentliche Auftrag

Im unmittelbaren Zusammenhang mit der Leistung steht der öffentliche Auftrag. Wer glaubt, den Begriff aus dem Vergaberecht, s. § 103 Abs. 1 GWB, heranziehen zu können (so etwa Dörr, NZBau 2025, 539 ff., ausdrücklich jedoch verworfen in OLG Köln, Urt. v. 12.11.2025 – 26 U 49/24), setzt von vorneherein auf das falsche Pferd. Preisrechtlicher Oberbegriff und Anknüpfungspunkt ist der „Auftrag“. Hierbei handelt es sich um gegenseitige Leistungsaustauschverträge im Sinne eines „do ut des“. Allerdings bezieht die Verordnung ausschließlich Aufträge juristischer Personen des „öffentlichen“ Rechts in ihren Anwendungsbereich ein. Dadurch wird der Auftrag zum „öffentlichen“ Auftrag. Im Übrigen sind Sinn und Zweck des Preisrechts und des Vergaberechts unterschiedlicher Natur, s. OLG Köln, Urt. v. 12.11.2025 – 26 U 49/24; Pauka, NZBau 2025, 545 ff.).

Dies hat zur Folge, dass von der Verordnung auch solche Aufträge erfasst werden, die aufgrund einer vergaberechtlichen Ausnahme oder weil der Anwendungsbereich des Vergaberechts nicht eröffnet ist, z.B. im Falle von Inhouse-Geschäften oder Open-House-Verträgen, nicht dem Vergaberecht unterliegen. Es ist preisrechtlich sogar ohne Belang, ob ein öffentlicher Auftrag i.S.d. Verordnung vergaberechtskonform vergeben wurde oder nicht.

5. Der Preis

Auch der Preis ist nicht das, was er auf den ersten Blick scheint. Preisrechtlich besteht er aus zwei Komponenten. Zum ersten aus den für die Leistungserstellung entstandenen angemessenen Kosten des Auftragnehmers und zum zweiten aus dem bei Marktpreisen erzielten Marktgewinn bzw. im Fall von Selbstkostenpreisen dem kalkulatorischen Gewinn.

Während im Fall der vorrangigen Marktpreise eine Differenzierung zwischen den beiden Komponenten preisrechtlich irrelevant ist (Im Falle eines betriebssubjektiven Marktpreises verbleibt dem Auftragnehmer das, was er für seine Leistung im Preisbildungswettbewerb am Markt in Summe erzielen konnte. Seine Kosten werden preisrechtlich nicht hinterfragt; s. hierzu Müller, in: Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller, 10. Auflage 2024, § 4, Rn. 181 f.), kommt der Differenzierung im Fall von nachrangigen Selbstkosten eine nicht unbedeutende Rolle zu. Damit der Selbstkostenpreis den Anforderungen der Verordnung genügt, muss der Auftragnehmer bei seiner Kalkulation einerseits auf die angemessenen Kosten der Leistungserstellung abstellen. Andererseits gesteht ihm die Verordnung einen kalkulatorischen Gewinn zu, den er bei seiner Kalkulation hinzufügen darf. Ein Preis im preisrechtlichen Sinn ist dann zustande gekommen, wenn er sich aus beiden Komponenten gebildet hat.

Dies hat Auswirkungen auf das Preisüberhöhungsverbot als Verbotsgesetz, denn der sich aus der Verordnung ergebende preisrechtlich zulässige Höchstpreis darf nicht überschritten werden. Eine unzulässige Überschreitung ergibt sich, wenn die Summe beider Komponenten gegen das Preisüberhöhungsverbot verstößt.

6. Der Wettbewerb

Auch in Bezug auf den Begriff „Wettbewerb“ ergeben sich nicht unbedeutende Missverständnisse, die zwingend der Klärung bedürfen. Genauso wenig wie es einen kongruenten Begriff des öffentlichen Auftrags gibt, ist der vergaberechtliche Wettbewerb deckungsgleich mit dem preisrechtlichen Wettbewerb.

Die Preisbildungsregeln der Verordnung knüpfen vorrangig an eine wettbewerbliche Bildung der Preise auf dem relevanten allgemeinen Markt an. Dabei spielt der Wettbewerb im Rahmen von Konkurrenz der Angebote und Vielfalt der Nachfrage die bedeutende Rolle. Preise, die der Auftragnehmer für die nachgefragte Leistung stetig und regelmäßig in einem Preisbildungswettbewerb durchsetzen kann („bewährte Preise“), sollen für die öffentliche Auftragsvergabe nutzbar gemacht werden.

Demgegenüber ist es Zweck des Vergaberechts, in einem Angebots-/Auswahlwettbewerb das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, auf das der Zuschlag erteilt wird. Damit ist der in einem Vergabeverfahren erzielte Preis für eine Leistung nicht ohne Weiteres auf die Preisbildung des Allgemeinen relevanten Marktes übertragbar, s. Müller, in: Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller, 10. Auflage 2024, § 4 Rn. 16. Insbesondere gestattet der auf einem besonderen Markt, s. § 4 Abs. 2 S. 2 VO PR Nr. 30/53, erzielte Preis lediglich die Aussage, dass das das Angebot den Zuschlag erhalten hat und im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung in der geschehenen Weise bewertet wurde, BayVGH, Urt. v. 26.2.2019 – 22 B 16.1447. Eine dynamische, marktwirtschaftliche Preisbildung lässt sich auf dem besonderen Markt jedenfalls nicht ableiten, vgl. Mengis, Entwicklung eines Marktpreis-Prüfstandards für öffentliche Aufträge.

Konsequenz dieser Unterscheidung ist eine notwendige differenzierte preisrechtliche und vergaberechtliche Betrachtung insbesondere bzgl. deren Auswirkungen. Handelt es sich bei den geforderten Verfahrensgrundsätzen (u.a. Wettbewerb) um eine Auswahlvoraussetzung zum Vertragsschluss oder um eine Preisbildungsvoraussetzung. Je nach Antwort kann beispielsweise ein Verstoß gegen geforderte Wettbewerbsregeln vorliegen oder eben nicht.

7. Das Preisüberhöhungsverbot

Um ihr hoheitliches Ziel der Wahrung des Preisstandes durchsetzen zu können, wurde die Verordnung als Höchstpreisverordnung mit Verbotscharakter ausgestaltet. Ein Preis ist preisrechtlich zulässig, wenn er den Preisbildungsregeln der Verordnung genügt und nicht gegen das Preisüberhöhungsverbot verstößt.

Nach dem Höchstpreisgrundsatz dürfen für Leistungen aufgrund öffentlicher Aufträge i.S.d. Verordnung höhere Preise nicht gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder gewährt werden, als nach den Bestimmungen der Verordnung zulässig ist. Die Verordnung setzt keine Preise fest, sondern sie verlangt die Einhaltung ermittelter Höchstpreise. Maßstab für die Ermittlung der zulässigen Preise ist die Verordnung selbst, vgl. Brüning, in: Münchener Kommentar, VgR II, 4. Auflage 2022, VO PR Nr. 30/53 a.F., § 1 Rn. 3 f. Der nach der Verordnung preisrechtlich zulässige Preistyp sowie dessen zulässige Höchstgrenze ergeben sich aus dem Inhalt des zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer vereinbarten Vertragsverhältnisses. An die hoheitlich ermittelten preisrechtlich zulässigen Höchstpreise sind beide Vertragsparteien gebunden.

Ein Verstoß gegen das Preisüberhöhungsverbot ist im Zusammenhang mit dem hoheitlichen Schutzzweck der Verordnung zu sehen und darf sich ausschließlich auf eine Gefährdung des Preisstandes gründen. Dies ist der Fall, wenn sich der vereinbarte Preis nicht aus den hoheitlichen Höchstpreisbestimmungen der Verordnung ableiten bzw. rechtfertigen lässt.

Fazit

Die Verordnung und das Vergaberecht sind zwei eigenständig voneinander bestehende Regelungsgebiete mit dem Anspruch auf einen jeweils unabhängigen Anwendungsbereich. Während das Preisrecht ordnungspolitische Zwecke verfolgt, die für alle Vertragsparteien verbindlich sind, dient das Vergaberecht einer ökonomischen öffentlichen Bedarfsdeckung unter zwingender Beachtung bestimmter Grundsätze allein durch den öffentlichen Auftraggeber i.S.d. Vergaberechts.

Es zeigt sich, dass die Preisbildungsregeln der Verordnung und die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes zwar einen gemeinsamen Bezug haben, nämlich gegenseitige Leistungsaustauschverträge, jedoch öffentliche Aufträge i.S.d. Vergaberechts eine Teilmenge der öffentlichen Aufträge i.S.d. Verordnung sind.

Neben den unterschiedlichen Definitionen des öffentlichen Auftrags erfordert auch der Wettbewerbsbegriff eine differenzierte Betrachtung. Während es beim Vergaberecht um einen Angebots-/Auswahlwettbewerb ohne Bezug zu einer wettbewerblichen Preisbildung auf dem allgemeinen Markt geht, verlangt die Verordnung vorrangig eine marktwirtschaftliche Preisbildung in einem Preisbildungswettbewerb des allgemeinen Marktes, welche für die öffentliche Auftragsvergabe nutzbar zu machen ist.

Hans-Peter Müller

Hans-Peter Müller ist Mitarbeiter der Kanzlei Kunz Rechtsanwälte Main/Koblenz. Bis zum Jahr 2020 war er über 20 Jahre im Bundeswirtschaftsministerium verantwortlich für die VO PR Nr. 30/53. Im Jahr 2016 wurde er in einem verwaltungsrechtlichen Streitverfahren zum Preisrecht als Sachständiger des Bundes vor das Bundesverwaltungsgericht berufen. Er ist Mit-Herausgeber und Autor des Standardkommentars zum Preisrecht.