Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 27.11.2007 (X ZR 18/07) zum Ersatzes des sog. Vertrauensschadens des Bieters gem. § 126 GWB bei Fehlern im Vergabeverfahren durch den Auftraggeber Stellung genommen.

Im vorliegenden Fall wurde eine Ausschreibung aufgehoben, weil die Vergabestelle diese versehentlich nur national und nicht europaweit ausgeschrieben hatte. Die Klägerin, die mit ihrem Angebot an zweiter Stell lag, machte daraufhin gegenüber der Vergabestelle die Erstattung der Aufwendungen für die Ausarbeitung ihres eingereichten Angebots geltend.

§ 126 GWB setzt nach seinem Wortlaus voraus, dass der den Anspruch geltend machende Bieter ohne den Verstoß der Vergabestelle gegen eine den Schutz des Bieters bezweckende Vorschrift „eine echte Chance gehabt [hätte] den Zuschlag zu erhalten“. Dabei hat der BGH noch einmal klargestellt, das es auf ein Verschulden der Vergabestelle nicht ankommt.

Der BGH hat den geltend gemachten Anspruch der Klägerin verneint. Für eine „echte Chance“ auf den Zuschlag, so der BGH, sei es nicht ausreichend ist, dass das fragliche Angebot in die engere Wahl gelangt ist. Vielmehr sei erforderlich, dass es innerhalb des Wertungsspielraums der Vergabestelle gelegen hätte, darauf den Zuschlag zu erteilen.

Mögliche andere (Schadensersatz-)ansprüche werden von § 126 GWB nicht berührt, so z.B. ein Anspruch aus c.i.c. bzw. §§ 311 II Nr. 1; 241 II i.V.m. § 280 I BGB.

Erläuternd zum Begriff des „Vertrauensschadens“: Dieser (auch „negatives Interesse“ genannt) richtet sich nicht auf den Ersatz des Schadens für den (rechtswidrig) nicht erhaltenen Auftrag (dann Geltendmachung des sog. Erfüllungsschadens oder auch des „positiven Interesses“). Es geht vielmehr darum, den Bieter so zu stellen, als habe er nie von der fraglichen Ausschreibung gehört. Dementsprechend bezieht sich der Ersatz gem. § 126 GWB nach seinem Wortlaut auch auf die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme an einem Vergabeverfahren.

Über Marco Junk

Der Jurist Marco Junk gründete im Jahr 2007 den Vergabeblog und 2010 gemeinsam mit Dipl.-Betriebsw. Martin Mündlein das Deutsche Vergabenetzwerk (DVNW). Er begann seine berufliche Laufbahn im Jahr 2004 als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer und war danach als Bereichsleiter Vergaberecht beim Digitalverband bitkom tätig. Im Jahr 2011 leitete er die Online-Redaktion des Verlags C.H. Beck. Von 2012 bis 10/2014 war er Mitglied der Geschäftsleitung des bitkom und danach bis 10/2021 Geschäftsführer des Bundesverbands Digitale Wirtschaft (BVDW) e.V. Seit 2022 ist Marco Junk zudem als Leiter Regierungsbeziehungen für Eviden tätig. Seine Beiträge geben ausschließlich seine persönliche Meinung wieder.

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