Praxisrelevant: Darf ein öffentlicher Auftraggeber das Verhandlungsverfahren fortsetzen, wenn die Zahl der geeigneten Bewerber weder die in der Bekanntmachung angegebene niedrigste Teilnehmerzahl noch die von den europäischen Vergaberichtlinien vorgesehene Mindestzahl erreicht? Diese Frage wurde dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens (Konsortium Hochtief AG und Linde-Kca-Dresden GmbH vs. Republik Ungarn) zur Beantwortung vorgelegt (Urteil vom 15.10.2009, C-138/08).

Der Sachverhalt ist wie folgt: Am 5. Februar 2005 veröffentliche die Republik Ungarn im Amtsblatt der EU eine Aufforderung zur Interessenbekundung hinsichtlich eines Verhandlungsverfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Bauaufrags. Die Anzahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollten, reichte von drei bis fünf. Bis zum Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge gingen zwar fünf Teilnahmeanträge ein, tatsächlich für den Auftrag geeignet waren nach Auffassung des Auftraggebers jedoch nur zwei Unternehmen, die er sodann zur Angebotsabgabe aufforderte.

Das deutsche Konsortium war nicht dabei und legte gegen seinen Ausschluss einen Rechtsbehelf bei der „Schiedsstelle des Rates für die Vergabe öffentlicher Aufträge der Republik Ungarn“ ein. Man machte geltend, dass das Verfahren nicht fortgesetzt werden könne, da die Zahl der geeigneten Bewerber nicht die vorgeschriebene Mindestgrenze von drei Bewerbern erreicht habe – erfolglos. Das Gericht zweiter Instanz setzte das Verfahren aus und legte die Angelegenheit dem EuGH zur Vorabentscheidung vor.

Zu beachten ist im vorliegenden Fall, dass bei der Einleitung des Vergabeverfahrens die Richtlinie 2004/18 noch nicht in ungarisches Recht umgesetzt war, da die Frist zu ihrer Umsetzung noch nicht abgelaufen war. Es galt daher, was der EuGH bestätigte, weiterhin die Richtlinie 93/37. Nach Art. 22 Abs. 3 dieser Richtlinie darf, wenn ein Auftrag im Verhandlungsverfahren vergeben wird, „bei einer hinreichenden Anzahl geeigneter Bewerber“ die Zahl der zur Verhandlung zugelassenen Bewerber „nicht unter drei“ liegen.

Der EuGH entschied am 15.10.2009, dass Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 93/37 dahin auszulegen sei, dass bei einer Auftragsvergabe im Wege des Verhandlungsverfahrens die Zahl der zur Verhandlung zugelassenen Bewerber nur dann nicht unter drei liegen darf, wenn sich tatsächlich mehr als drei geeignete Unternehmern um die Teilnahme an dem betreffenden Verfahren beworben haben. Sollte also die Zahl der geeigneten Bewerber die für das betreffende Verfahren festgelegte Mindestgrenze nicht erreichen, könne der Auftraggeber das Verfahren gleichwohl fortsetzen: „Wäre dem nicht so, könnte, worauf die Kommission zu Recht hingewiesen hat, das vom öffentlichen Auftraggeber festgestellte und definierte gesellschaftliche Bedürfnis, dem dieser mit der Vergabe des betreffenden Auftrags Rechnung tragen wollte, nicht mangels geeigneter Bewerber, sondern deshalb nicht befriedigt werden, weil deren Anzahl unter dieser Mindestgrenze läge“, so der EuGH.

Lasse es dagegen die Anzahl geeigneter Bewerber zu, seien die öffentlichen Auftraggeber nach dem Wortlaut dieser Bestimmung daher zumindest verpflichtet, in Bezug auf die Zahl der zur Verhandlung zugelassenen Bewerber die in dieser Bestimmung festgelegte Mindestgrenze einzuhalten.

Die Argumentation dürfte auf die Richtlinie 2004/18 EG ohne Weiteres übertragbar sein (siehe hierzu Art. 44 Abs. 3 der Richtlinie).

Das Urteil des EuGH im Volltext finden Sie hier.

Über Marco Junk

Der Jurist Marco Junk gründete im Jahr 2007 den Vergabeblog und 2010 gemeinsam mit Dipl.-Betriebsw. Martin Mündlein das Deutsche Vergabenetzwerk (DVNW). Er begann seine berufliche Laufbahn im Jahr 2004 als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer und war danach als Bereichsleiter Vergaberecht beim Digitalverband bitkom tätig. Im Jahr 2011 leitete er die Online-Redaktion des Verlags C.H. Beck. Von 2012 bis 10/2014 war er Mitglied der Geschäftsleitung des bitkom und danach bis 10/2021 Geschäftsführer des Bundesverbands Digitale Wirtschaft (BVDW) e.V. Seit 2022 ist Marco Junk zudem als Leiter Regierungsbeziehungen für Eviden tätig. Seine Beiträge geben ausschließlich seine persönliche Meinung wieder.

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