§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB sieht vor, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Der Begriff „unverzüglich“ wird dabei – je nach Bewertung des Einzelfalls und Strenge der Nachprüfungsinstanz – so ausgelegt, dass der Antragsteller seine Rüge innerhalb von einem bis höchstens 14 Tagen gegenüber der Vergabestelle zu erheben hat. Diese in das Ermessen der Nachprüfungsinstanz gestellte Bewertung der „Unverzüglichkeit“ könnte nach einem Urteil des EuGH vom 28.01.2010 (Rs. C-406/08) europarechtswidrig sein. Denn der EuGH fordert in dem Urteil eine „hinreichend genau, klar und vorhersehbar“ definierte Ausschlussfrist zur Verfahrenseinleitung, die eben nicht im Ermessen des zuständigen Richters stehen darf.

Das Urteil erging auf ein Vorabentscheidungsersuchen des High Court (England und Wales). Er stellt u.a. die Frage, ob die Richtlinie 89/665/EWG dahin auszulegen sei, dass sie einer Bestimmung entgegenstehe, nach der ein Verfahren unverzüglich eingeleitet werden müsse. Der EuGH antwortet, dass es den Mitgliedstaaten zwar freistehe, Fristen für die Verfahrenseinleitung vorzuschreiben, um die Verfahren zu beschleunigen. Jedoch seien die Mitgliedsstaaten verpflichtet, unter Beachtung der Erfordernisse der Rechtssicherheit eine Regelung zu schaffen, die hinreichend genau, klar und vorhersehbar sei und die die Ausübung der Rechte, die den Betroffenen vom Gemeinschaftsrecht verliehen seien, nicht unmöglich machten oder übermäßig erschwerten.

Auf das englische Recht angewendet, kommt der EuGH zum Schluss, dass eine nationale Bestimmung, nach der die Einleitung eines Verfahrens nur zulässig sei, wenn „das Verfahren unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Monaten … eingeleitet wird“, eine unzulässige Unsicherheit enthalte. Denn damit werde die Dauer einer Ausschlussfrist in das freie Ermessen des zuständigen Richters gestellt („spätestens“) und sei somit nicht mehr vorhersehbar. Insbesondere sei nicht auszuschließen, dass die nationalen Gerichte einen Nachprüfungsantrag bereits vor Ablauf der dreimonatigen Frist zurückweisen könnten, weil der Antrag nicht „unverzüglich“ im Sinne dieser Bestimmung gestellt worden sei.

Da das deutsche Recht in § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB zumindest hinsichtlich der Rügepflicht auf eine feste Frist verzichtet hat – und die Rechtsprechung zur Fristdauer zudem uneinheitlich ist – könnte auch in Deutschland eine europarechtswidrige Situation vorliegen. Abhilfe könnte z.B. eine starre Frist schaffen, innerhalb derer die Rüge erfolgt sein muss.

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