Neue VOL/A, Teil 5: Die vereinfachte Eignungsprüfung

VOL-A Ausweislich des vom BMWi im Vorfeld der Vergaberechtsreform eingeholten RambØll-Gutachtens verursacht der bei bei öffentlichen Vergaben einzuhaltende Prozeß jährlich Bürokratiekosten in Höhe von 19 Mrd. Euro, in etwa zu gleichen Teilen auf Seite der Bieter wie der Beschaffer. Auf Bieterseite war dabei bislang einer der größten Kostentreiber mit rund 10 % die Eignungsprüfung. Wenig verwunderlich und richtig, dass die Reformvorschläge des Ministeriums zur neuen VOL/A auch hier ansetzten.

Neben der Einführung sog. Präqualifizierungsverfahren, also der auftragsunabhängigen, vorgelagerten Prüfung der Eignungsnachweise, sollte vor allem die Eignungsprüfung an sich vereinfacht werden. Dabei sahen die ersten Entwürfe sogar eine mutige, weil generelle Eignungsvermutung vor, die jedoch weder die Beschaffer noch Anbietervertreter im verantwortlichen DVAL wollten. Neu ist nun, dass statt vieler amtlicher Dokumente vor allem Eigenerklärungen der Bieter zu fordern sind und eine Heilungsmöglichkeit für fehlende Nachweise besteht – mit ein paar Stellschrauben für die Beschaffer.

Grundsätzlich Eigenerklärungen

Gem. § 2 bzw. § 2 EG – EG steht fortan für die Regelungen im Oberschwellenbereich – VOL/A 2009 sind Aufträge wie bislang auch “an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmen” zu vergeben – die sog. Eignungsprüfung, die dazu dient, unzureichend qualifizierte Bieter auszusondern. Gem. § 6 Abs. 3 für den Unterschwellenbereich bzw. dem wortgleichen § 7 Abs. 1 EG VOL/A 2009 für den Oberschwellenbereich heisst es nun wie folgt:

Von den Unternehmen dürfen zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (Eignung) nur Unterlagen und Angaben gefordert werden, die durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sind. Grundsätzlich sind Eigenerklärungen zu verlangen. Die Forderung von anderen Nachweisen als Eigenerklärungen haben die Auftraggeber in der Dokumentation zu begründen.

Um den bürokratischen Aufwand bei den Bietern so gering wie möglich zu halten, sollen Beschaffer also grundsätzlich Eigenerklärungen genügen lassen. Denn schließlich ist nur der Bieter, der am Ende auch den Zuschlag erhält, in der Lage, den betriebenen Aufwand zu kompensieren.

Ausnahmen im sicherheitsrelevanten Bereich

Will sich der Auftraggeber gleichwohl nicht mit Eigenerklärungen begnügen, z.B. bei technisch sehr anspruchsvollen Vorhaben, so hat er dies zu begründen. Dabei ist zu beachten, dass z.B. im sicherheitsrelevanten Bereich bereits diese Begründung im Widerspruch zu möglichen Sicherheitsinteressen stehen kann. So heisst es eben deshalb auch im Anhang IV der neuen VOL/A (“Erläuterungen”) für diese Fälle einschränkend:

Gerade Behörden aus dem Sicherheits- oder Verteidigungsbereich werden sich bei ihren Beschaffungen, die über Leistungen des täglichen Bedarfs wie bspw. Büromaterial und dergleichen hinausgehen, in der Regel nicht auf eine Eigenerklärung zur Zuverlässigkeit verlassen können. […] Als Begründung soll daher in diesen Fällen der Hinweis ausreichend sein, dass es sich um eine Beschaffung mit Sicherheits- oder Verteidigungsbezug handelt. Der Bezug muss allerdings aus der Begründung hervorgehen bzw. aufgrund der Art der zu beschaffenden Leistung nachvollziehbar oder augenscheinlich sein.

Neu: Möglichkeit zur Nachforderung von Nachweisen

Neben dieser grundsätzlichen Präferenz für Eigenerklärungen, bei der die Praxis nun zeigen muss, in wieweit Beschaffer sich allein auf diese verlassen werden, ist mindestens genauso bedeutsam die neu geschaffene Möglichkeit zur Nachforderung fehlender Nachweise gem. § 16 Abs. 2 bzw. § 19 Abs. 2 EG VOL/A 2009. Hintergrund: Bislang mussten selbst die wirtschaftlichsten Angebote einschlägig als geeignet bekannter Unternehmen von Amts wegen ausgeschlossen werden, wenn auch nur eines der von der Vergabestelle zum Nachweis der Eignung geforderten Dokumente fehlte oder unvollständig war. Die neue Rechtslage will solchen, rein formalen Ausschlüssen eine Rettungsmöglichkeit geben: “Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, können bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden.”

Ein mächtiges Werkzeug in der Hand des Beschaffers. Denn “können” bedeutet eben nicht müssen. Und das eröffnet mitunter Gestaltungsmöglichkeiten, z.B. wenn ein Bieter, den man ohnehin nicht bezuschlagen will, einen Nachweis vergisst. Gibt es eine Ermessensreduzierung auf Null mit der Folge, einen fehlenden Nachweis nachfordern zu müssen? Der Gleichheitsgrundsatz wird in jedem Fall zu beachten sein.

Keine Nachforderung von Preisangaben

Die Möglichkeit der Nachforderung gilt allerdings ausdrücklich nicht für fehlende Preisangaben. Ausnahme: Es handelt sich “um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen.” Diese dürfen also ebenso nachgefordert werden. Nur: Woher will der Beschaffer verlässlich wissen, ob die fehlenden Einzelpreise, fehlten sie nicht, die Wertungsreihenfolge ändern würden? Er kennt das fehlende Preisschild des Bieters ja nicht. Und was, wenn der so nachgeforderte Preis die Wertungsreihenfolge dann doch verändert – ist das Angebot dann auszuschließen, weil der Preis ja niemals hätte nachgefordert werden dürfen? Auf alle Fragen gibt die neue VOL/A keine Antwort. Die Alte ja aber auch nicht.

Übrigens: Alle Teile unserer Serie “Die neue VOL/A 2009” finden Sie nun übersichtlich zusammengestellt auf einer eigenen Seite, zu erreichen über den entsprechenden Link in der Spalte “INFORMATIONEN” oder direkt hier. Die Seite wird fortlaufend um die neuen Kapitel ergänzt.

Mehr Informationen über den Autor Marco Junk finden Sie im Autorenverzeichnis.

Marco Junk

Der Jurist Marco Junk gründete im Jahr 2007 den Vergabeblog und 2010 gemeinsam mit Dipl.-Kaufmann Martin Mündlein das Deutsche Vergabenetzwerk (DVNW). Er begann seine berufliche Laufbahn im Jahr 2004 als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer und war danach als Bereichsleiter Vergaberecht beim Digitalverband bitkom tätig. Im Jahr 2011 leitete er die Online-Redaktion des Verlags C.H. Beck. Von 2012 bis 10/2014 war er Mitglied der Geschäftsleitung des bitkom und danach bis 10/2021 Geschäftsführer des Bundesverbands Digitale Wirtschaft (BVDW) e.V. Seit 2022 ist Marco Junk zudem als Leiter Regierungsbeziehungen für Eviden tätig. Seine Beiträge geben ausschließlich seine persönliche Meinung wieder.