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Zentrale Bedarfsbündelung vergaberechtlich zulässig?
Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht war zuletzt mehrfach (25.1.2013 – 1 Verg 8/12, 1 Verg 6/12; 20.11.2012 – 1 Verg 7/12; 30.10.2012 – 1 Verg 5/12) mit der Frage befasst, ob die Bündelung von Beschaffungsbedarfen mehrerer öffentlicher Auftraggeber vergaberechtlich zu beanstanden ist. Die Entscheidungen wurden bereits in den Vergabeblogs vom 29.11.2012 (Prell) und 10.2.2013 (von Ulmenstein) erörtert. Der nachfolgende Beitrag vertieft die Thematik der zentralen Beschaffungsstellen.
Gegenstand der vorgenannten Nachprüfungsverfahren war jeweils die Vergabe von Postdienstleistungen. Hierzu bedienten sich mehrere öffentliche Auftraggeber der Gebäudemanagement Schleswig-Holstein AöR (GMSH). Die als Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR) verfasste GMSH wurde von mehreren öffentlichen Auftraggebern damit beauftragt, ein losweise strukturiertes Ausschreibungsverfahren durchzuführen, um die gewünschten Paket- und Briefdienstleistungen vergeben zu können.
Wesentliche Entscheidungsgründe
Die Bündelung der einzelnen Bedarfe bei der GMSH wurde vom schleswig-holsteinischen Vergabesenat vergaberechtlich grundsätzlich nicht kritisiert. Die Schleswiger Richter stellten wörtlich fest:
„Die Bündelung der Bedarfe mehrerer öffentlicher Auftraggeber in einem oder mehreren (losweise aufgeteilten) Vergabeverfahren, das bzw. die von einer gemeinsamen Stelle – hier der GMSH – geführt wird, ist vergaberechtlich unbedenklich. Die dadurch entstandene Struktur entspricht derjenigen einer Einkaufsgemeinschaft, wobei die GMSH das Vergabeverfahren durchführt und dabei ausdrücklich im Namen und auf Rechnung der Antragsgegner handelt, die ausnahmslos öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB sind. Sie ist damit lediglich „Vergabestelle“ und wird nicht selbst Vertragspartnerin […]. Die Zusammenfassung der Bedarfe der einzelnen öffentlichen Auftraggeber zu einem Vergabeverfahren führt dazu, dass die GMSH als Vergabestelle die für Konzeption und Abwicklung des Vergabeverfahrens erforderlichen Entscheidungen selbst treffen darf. Die – für sog. „Vergabeberater“ relevante – Frage einer unzulässigen Verlagerung der Vergabeverantwortung stellt sich hier nicht […].“
Soweit dies die jeweiligen Beschlussgründe erkennen lassen, wurden gegen die Bedarfsbündelung aus vergaberechtlicher Sicht vor allem mittelstandsgeprägte Argumente (Gebot der Losaufteilung) und die grundsätzlich bestehende beschaffungsrechtliche Eigenverantwortung der öffentlichen Auftraggeber seitens der Antragsteller angeführt. Beide Begründungsansätze verfangen nach Auffassung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichtes nicht. Auch für mögliche kartellrechtliche Verwerfungen ist nach Meinung der Schleswiger Richter kein Raum, weil hierfür der Vergaberechtsweg nicht eröffnet ist. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass die europavergaberechtliche Würdigung der organisierten, zusammengefassten Bündelung von Bedarfen keinen Eingang in die Beschlussgründe gefunden hat.
Kritik
Zu einer eingehenden europavergaberechtlichen Prüfung hätte insoweit aber durchaus Anlass bestanden. Denn Art. 11 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG räumt den Unionstaaten lediglich die Möglichkeit ein, „dass die öffentlichen Auftraggeber Bauleistungen, Waren und/oder Dienstleistungen durch zentrale Beschaffungsstellen erwerben dürfen“. Eine zentrale Beschaffungsstelle wiederum ist ein öffentlicher Auftraggeber, der z.B. für öffentliche Auftraggeber bestimmte Waren und/oder Dienstleistungen erwirbt (vgl. Art. 1 Abs. 10, 1. Spstr. Richtlinie 2004/18/EG). Von der in Art. 11 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG bestehenden Umsetzungsmöglichkeit hat die Bundesrepublik Deutschland allerdings keinen ausdrücklichen Gebrauch gemacht. Eine explizite Vorschrift im nationalen Vergaberecht für zentrale Beschaffungsstellen fehlt. Da die GMSH als öffentlicher Auftraggeber gelten dürfte, müsste sie auch die Anforderungen einer zentralen Beschaffungsstelle erfüllen. Gemessen am Richtlinienwortlaut und der insoweit festzustellenden mangelnden Umsetzung in der Bundesrepublik Deutschland, muss die vergaberechtliche Zulässigkeit einer zentralen und rechtlich selbständig organisierten Bedarfsbündelung kritisch hinterfragt werden.
Zwar mögen die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit die öffentlichen Auftraggeber richtigerweise zu Überlegungen veranlassen, ihre Nachfrage nach Waren und Dienstleistungen zu bündeln, um etwa durch günstigere Einkaufskonditionen oder die rationellere Nutzung von Know-how auf Verwaltungsebene, Vorteile zu erzielen. Doch können haushaltswirtschaftliche und organisationsrechtliche bzw. -hoheitliche Erwägungen allein, in Anbetracht der einschlägigen europäischen Richtlinienvorgaben, keine vergaberechtliche Rechtfertigung für die Institutionalisierung zentraler Beschaffungsstellen bieten. Die berechtigten Zweifel an der vergaberechtlichen Zulässigkeit solcher Beschaffungsorganisationen dürften daher nicht ohne Weiteres auszuräumen sein. Die eingangs erwähnten Beschlüsse laden daher ein, über Bedeutung, Form, Inhalt und Zulässigkeit zentraler Beschaffungsstellen eingehender zu diskutieren.
Rechtsanwalt Holger Schröder verantwortet als Partner bei Rödl & Partner in Nürnberg den Bereich der vergaberechtlichen Beratung. Er betreut seit vielen Jahren eine Vielzahl von VOL/VOB/VOF/SektVO-Verfahren öffentlicher Auftraggeber von der Bekanntmachung bis zur Zuschlagserteilung. Die Expertise wird durch zahlreiche Fachveröffentlichungen und einschlägige Vortragstätigkeiten bestätigt. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.
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Über Holger Schröder
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht Holger Schröder verantwortet als Partner bei Rödl & Partner in Nürnberg den Bereich der vergaberechtlichen Beratung. Er betreut seit vielen Jahren zahlreiche Verfahren öffentlicher Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber zur Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen von der Bekanntmachung bis zur Zuschlagserteilung. Er ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichungen und und referiert regelmäßig zu vergaberechtlichen Themen. Herr Schröder ist Lehrbeauftragter für Vergaberecht an der Hochschule für Wirtschaft und Umwelt Nürtingen-Geislingen und ständiges Mitglied im gemeinsamen Prüfungsausschuss "Fachanwalt für Vergaberecht" der Rechtsanwaltskammern Nürnberg und Bamberg.
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Artikel im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren
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Der Frage der Übernahme des Artikels 11 RL 2004/18/EG in deutsches Recht hatte sich das BMWi bereits mit Umsetzung der Richtlinie 2006 gestellt und wurde – zur Recht – verworfen. Warum?
Die Einrichtung von zentralen Beschaffungsstellen in Deutschland ist bereits lange vor Inkrafttreten der RL 2004/18/EG nicht vergaberechtlich, sondern organisationsrechtlich entschieden worden. Auf Bundesebene z. B. erfolgte dies insbesondere durch Gründung des Beschaffungsamtes des BMI, des damaligen Bundesamtes für Wehrtechnik und Beschaffung und des damaligen Beschaffungsamtes für die Zollverwaltung, die ausschließlich die Aufgaben als Zentrale Beschaffungsbehörden auch für Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte für den jeweiligen Ressortbereich wahrnahmen. Eine nachträgliche EU-vergaberechtliche Legitimation als Existenzberechtigung für diese Behörden erschien aufgrund der Faktenlage obsolet. Dies wird auch durch den Erwägungsgrund 15 der RL anerkannt, der diese Entwicklung bereits als antizipiert voraussetzt und lediglich eine Begriffsdefinition der Zentralen Beschaffungsstellen fordert. Das Fehlen einer Begriffsdefintion im deutschen Vergaberecht bedeutet daher nicht zwangsläufig das Fehlen einer vergaberechtliche Rechtfertigung für die Institutionalisierung zentraler Beschaffungsstellen in Deutschland.
Die vergaberechtliche Bedeutung von Art. 11 Richtlinie 2004/18/EG darauf zu beschränken, dass der Vorschrift nur „klarstellende“ Funktion zukäme, und durch Erw.grd. 15 zur Richtlinie 2004/18/EG die vergaberechtliche Legitimation bestehender zentraler Beschaffungsstrukturen „antizipiert“ worden sei, erscheint fragwürdig. Die Regelungssystematik in Art. 11 Richtlinie 2004/18/EG macht deutlich, dass der europäische Richtliniengeber nicht nur eine einheitliche Definition zentraler Beschaffungsstellen (vgl. dazu Art. 1 Abs. 10 Richtlinie 2004/18/EG ) regeln wollte. Vielmehr fordert Art. 11 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG von den Unionstaaten die ausdrückliche vergaberechtliche Legitimation, wenn die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch zentrale Beschaffungsstellen ermöglicht werden soll. Gerade die in den EU-Mitgliedstaaten unterschiedlichen zentralen Beschaffungsverfahren haben den europäischen Richtliniengeber zu einer einheitlichen Regulierung auf Ebene des EU-Vergaberechts veranlasst. Art. 11 Richtlinie 2004/18/EG hätte es nicht bedurft, wenn der europäische Richtliniengeber schon das jeweilige mitgliedstaatliche Organisationsrecht als „vergaberechtliche Rechtfertigung“ für die Beschaffung mittels zentraler Stellen hätte genügen lassen. Der Erw.grd. 15 schließlich beschreibt insoweit nur das in den Unionstaaten unterschiedlich ausgeprägte Phänomen zentraler Beschaffungsstellen, das deshalb einer europavergaberechtlichen Regelung bedurfte. Nicht zuletzt die in Art. 11 Abs. 2 Richtlinie 2004//18/EG enthaltene vergaberechtliche Konfomitätsvermutung verdeutlicht, dass Art. 11 Richtlinie 2004/18/EG nicht allein eine klarstellende Bedeutung beizumessen ist.
Die Richtlinie spricht in Art. 80 Abs. 1 bzgl. ihrer Umsetzung in nationales Recht lediglich von „erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften“. Diese müssen demnach nicht zwingend dem nationalen Vergaberecht, ja nicht mal dem Bundesrecht zuzuordnen sein – es gibt ja auch zentrale Beschaffungsstellen in Ländern und Kommunen. Mir ist jedenfalls keine zentrale Beschaffungsstelle bekannt, die nicht wenigstens auf der Basis von Verwaltungsvorschriften errichtet worden ist. Es dürfte somit allenfalls an der nach Art. 80 Abs. 1 erster Unterabsatz geforderten Bezugnahme fehlen. Dies dürfte aber nicht entscheidend sein.