Das OLG Schleswig hat mit Beschluss vom 15.03.2013 – 1 Verg 4/12 zu einer bislang noch nicht obergerichtlich geklärten und in der Praxis hoch relevanten Frage Stellung bezogen. Es geht um die vergaberechtliche Einordnung sog. „gemischter Interessen“ an einem einheitlichen Bauvorhaben, das auf zuvor von der öffentlichen Hand veräußerten Grundstücken realisiert werden soll. Der Vergabesenat kommt zu dem Ergebnis, dass ein vorgelagerter Grundstückskaufvertrag nicht dadurch vergabepflichtig wird, dass parallel zu einem überwiegend privaten Bauvorhaben auch ergänzende Teilbauleistungen im sog. „unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse“ der öffentlichen Hand zu erbringen sind.

Die Ausgangslage

Die Situation in der Praxis ist oftmals dieselbe: Eine Kommune möchte die Entwicklung einer städtischen Fläche sichern. Sie schließt aus diesem Grund im Rahmen eines geplanten Grundstücksverkaufs ergänzende Verträge mit dem potentiellen Käufer (z.B. Erschließungs- oder Durchführungsverträge). Hierin oder auch im Grundstückskaufvertrag selbst wird geregelt, dass der Investor neben seinem rein privaten Vorhaben (z.B. Einkaufszentrum oder Wohnbebauung) auch ergänzende Bauleistungen erbringen muss, an denen die öffentliche Hand ggf. ein „unmittelbares wirtschaftliches Interesse“ haben kann (z.B. öffentliche Plätze, öffentliche Parkflächen oder auch eine Kindertagesstätte). Ebenfalls häufig anzutreffende Nebenabsprachen sind Vereinbarungen zur Erschließung des Neubauvorhabens.

Die Gretchenfrage bei solch „gemischten Interessen“ an einem einheitlichen Bauvorhaben ist stets, ob und ggf. in welchem Umfang ein ausschreibungspflichtiger Bauauftrag vorliegt. „Infiziert“ der öffentliche Anteil am Bauvorhaben den rein privaten Anteil, so dass ggf. bereits der vorgelagerte Grundstücksverkauf insgesamt europaweit ausgeschrieben werden muss? Die Meinungen hierzu gehen auseinander.

Zur Erinnerung: Ein öffentlicher Bauauftrag liegt seit der grundlegenden Entscheidung des EuGH in Sachen „Helmut Müller“ nur noch dann vor, wenn kumulativ ein schriftlicher Vertrag geschlossen wird, in welchem der Auftragnehmer zur Erbringung einer Bauleistung nach nationalem Recht einklagbar verpflichtet wird. Die Bauleistung muss ferner im unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Auftraggebers liegen und der Vertrag muss entgeltlich oder in Form einer Baukonzession geschlossen werden.

Diese an sich klar strukturierte Segelanweisung birgt insbesondere bei den genannten Mischfällen durchaus Untiefen, mit denen sich das OLG Schleswig auseinandersetzen musste. Im entschiedenen Fall wurden städtische Grundstücke – knapp unter Marktwert – verkauft, auf denen teilweise eine öffentliche Parkpalette aufstand. Im parallel geschlossenen Durchführungsvertrag wurde dem Käufer im Rahmen einer Ausführungspflicht auferlegt, nach Niederlegung der Parkpalette auf den freiwerdenden und weiteren privaten Flächen eine Einkaufsmall nebst Erschließung zu errichten. Die wegfallenden öffentlichen Parkplätze mussten im Neubau in gleicher Anzahl und mit entsprechender öffentlicher Widmung neu abgebildet werden.

Nach Auffassung des OLG Schleswig liegt in der beschriebenen Konstellation aus mehreren Gründen kein öffentlicher Bauauftrag vor. Einige interessante Aspekte der Entscheidung sollen nachfolgend kurz dargestellt werden:

Einklagbare Bauverpflichtung?

Zunächst stellt der Vergabesenat fest, dass die Ausführungspflicht im Durchführungsvertrag als Durchführungspflicht gemäß § 12 BauGB zu verstehen ist. Aus vergaberechtlicher Sicht ergebe sich aus einer solchen keine einklagbare Bauverpflichtung im Hinblick auf die gem. Durchführungsvertrag zu erbringenden Bauleistungen. Dies solle auch dann gelten, wenn für den Fall von Leistungsstörungen die Ersatzvornahme vertraglich vereinbart und zur Absicherung der Durchführung eine (hohe) Sicherheit zu leisten ist. Die öffentliche Hand werde eher von ihrem Recht Gebrauch machen, den Bebauungsplan aufzuheben.

Bei strikter Betrachtung des EuGH-Urteils in Sachen „Helmut Müller“ läge im entschiedenen Fall schon aus diesem Grund kein öffentlicher Bauauftrag vor. Die Grundaussage des OLG Schleswig ist allerdings mit Vorsicht zu genießen und sollte nicht verallgemeinert werden: Der Vergabesenat differenziert bzgl. der Einklagbarkeit von Bauverpflichtungen nicht zwischen Hauptvorhaben und Nebenleistungen. Dies dürfte zu kurz gegriffen sein. Zwar ist es wohl in der Tat unrealistisch, dass eine Kommune im Wege der Ersatzvornahme ein Einkaufszentrum errichtet. Dies dürfte auch nicht dem Willen der Vertragsparteien entsprechen. Was aber gilt bzgl. der Erschließung oder der Errichtung eines öffentlichen Platzes, die – z.B. wie vorliegend in einem Durchführungsvertrag – auferlegt werden und für die eine bis zu 100%ige Vertragserfüllungsbürgschaft beizubringen ist? In diesem Zusammenhang leuchtet nicht ein, warum die Kommune bei Leistungsstörungen nicht von Ihrem Recht zur Ersatzvornahme Gebrauch machen sollte. Im Gegenteil: Das kommunale Haushalts- und Abgabenrecht kann zumindest mittelbare Zwänge auslösen, die eine Ersatzvornahme durch die Kommune geradezu wahrscheinlich machen. Zudem ist sich jeder Investor, der teilweise 100 %ige Bürgschaften beibringen muss, über die möglichen Folgen eine Nicht- oder Schlechtleistung bewusst. Es kann daher auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Investor keine einklagbare Forderung eingehen möchte.

Das OLG Schleswig prüft im Folgenden jedenfalls auch die übrigen Tatbestandsmerkmale eines öffentlichen Bauauftrags und stützt seinen Beschluss damit nicht allein auf die nach seiner Auffassung fehlende Einklagbarkeit der Bauverpflichtung. Evtl. war es insofern selbst nicht abschließend überzeugt.

Unmittelbares wirtschaftliches Interesse?

Der Kern der Problematik „gemischter Interessen“ dürfte darin liegen, ob und wenn ja in welchem Ausmaß ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse am Gesamtprojekt zu bejahen ist. Zu dieser Thematik werden in der rechtlichen Diskussion sehr unterschiedliche Auffassungen vertreten. Das OLG Schleswig konkretisiert nun, dass ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse jedenfalls dann nicht vorliege, wenn eine – isoliert betrachtet ggf. vergaberechtlich relevante – Teilbauleistung sich als Voraussetzung oder Folge des rein „privaten“ und damit vergaberechtlich nicht relevanten (Haupt-)Bauvorhabens darstellt. Dies sei bei Erschließungsleistungen wohl generell der Fall und könne auch für solche Bauleistungen gelten, die lediglich einen bereits vorhandenen Bestand „verlagern“ sollten (vorliegend mussten wie gesagt vorhandene öffentliche Parkplätze in gleicher Anzahl im Neubau abgebildet und öffentlich gewidmet werden).

Der Auffassung des OLG Schleswig ist hierbei grundsätzlich zuzustimmen. Zwar erlangt die Kommune Eigentum an den Erschließungsbauwerken. Da es sich bei diesen aber um allein durch das Bauwerk veranlasste Anpassungsmaßnahmen handelt, liegt diesbezüglich kein öffentlicher Bauauftrag vor. Dies hatte zuvor bereits das OLG Düsseldorf festgehalten (siehe “Ahlhorn-Rechtsprechung” ist Geschichte! – Beschluss vom 09.06.2010, VII Verg 9/10).

Neu ist hingegen die Aussage zur „Verlagerung“ bereits vorhandenen öffentlichen Parkraums. Das OLG Schleswig geht hierbei nicht näher darauf ein, dass Kommunen sich bei einer solchen Verlagerung ggf. elegant eines angelaufenen Sanierungsstaus entledigen können, zumindest aber einen Vorteil „neu für alt“ erlangen. Im Hinblick auf diesen Aspekt könnte durchaus ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil gesehen werden. Im Ergebnis ist dies aber wohl richtigerweise nicht der Fall. Die zu erlangenden Vorteile beruhen letztlich ebenfalls – wie die Erschließung – auf dem Projekt des Investors und nicht auf einem gezielten Beschaffungswillen der öffentlichen Hand. Ohne das private Bauvorhaben würde jedenfalls kein neuer Parkplatz notwendig.

Wie aber wäre z.B. zu beurteilen, wenn ein vorhandener städtischer Kindergarten dem privaten Bauvorhaben im Wege steht und in das Neubauvorhaben oder gar an eine völlig andere Stelle auf ein Ersatzgrundstück „verlagert“ werden soll? Die Grenzziehung bleibt in diesem Bereich sicherlich einzelfallabhängig. Die im Rahmen von Großvorhaben üblichen Folgekostenvereinbarungen (bzw. deren Zulässigkeit) können bei der Auslegung ggf. Hilfestellung leisten und dürften damit zunehmend in den Fokus des Vergaberechts rücken.

Verkauf zum Marktwert?

Ergänzend weist das OLG Schleswig auf einen ebenfalls sehr praxisrelevanten Umstand hin. Der Verkauf eines Grundstücks unter Marktwert kann eine finanzielle Beteiligung an dem dort zu errichtenden Bauwerk indizieren und außerdem ein Entgelt darstellen, so ebenfalls bereits das OLG Düsseldorf (siehe “Ahlhorn-Rechtsprechung” ist Geschichte! – Beschluss vom 09.06.2010, VII Verg 9/10). Der Marktwert ist nach der „Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand“ vom 10.07.1997 zu ermitteln, so dass entweder ein bedingungsloses Bieterverfahren durchgeführt werden muss oder eine unabhängige sachverständige Bewertung zu erfolgen hat. Das OLG Schleswig ist nun ergänzend der Auffassung, dass auch aus Sicht des Vergaberechts die in der Mitteilung geregelte 5%ige Toleranzschwelle zu berücksichtigen und folglich ein Verkaufspreis in Höhe von 3 % unter festgestelltem Verkehrswert vergaberechtlich nicht relevant sei. Es liege weder eine wirtschaftliche Beteiligung noch ein Entgelt vor.

Die Wertung des Senats liegt auf den ersten Blick nahe, es muss allerdings beachtet werden, dass Vergabe- und Beihilferecht nicht in allen Belangen gleiche Interessen verfolgen. Der Beschluss des OLG Schleswig liefert jedoch erste praktisch relevante Argumentationsansätze.

Schwellenwertberechnung?

Das OLG Schleswig kommt abschließend zu einem weiteren hoch praxisrelevanten Ergebnis: Bestünde – anders als vorliegend – teilweise ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse am einheitlichen Bauvorhaben, müsse in die Schwellenwertberechnung lediglich dieser „öffentliche“ Anteil einbezogen werden. Der „private“, regelmäßig größere und den Schwellenwert (derzeit € 5. Mio. netto) überschreitende Baukostenanteil sei vergaberechtlich nicht relevant.

Das OLG Schleswig schränkt seine Aussage zwar vorsorglich auf solche Fälle ein, in denen keine finanzielle Beteiligung am privaten Bauvorhaben bzw. keine Konzessionselemente vorliegen. Im Ergebnis wäre dann aber nach der Rechtsprechung des EuGH in Sachen „Helmut Müller“ wohl ohnehin das gesamte Vorhaben – bezogen sowohl auf privaten als auch öffentlichen Anteil – als öffentlicher Bauauftrag zu klassifizieren. Die Frage nach einer getrennten Schwellenwertberechnung wäre dann rein dogmatischer Natur.

Dennoch ist der grundsätzlichen Aussage des Senats zumindest für solche Fälle zuzustimmen, bei denen Bauvorhaben im unmittelbaren wirtschaftlichen bzw. im rein privaten Interesse untrennbar miteinander verbunden sind. Dies lässt sich mit der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 06.05.2010 – Rs. C-145/08 und 146/08 – „Loutraki“; Urteil vom 22.12.2010 – Rs. C-215/09 – „Mehiläinen“) begründen, auf die der Senat allerdings keinen Bezug nimmt. Er prüft daher auch nicht, ob eine solche „Untrennbarkeit“ im vorliegenden Fall gegeben war.

Geht man hingegen davon aus, dass verschiedene Bauleistungen separat zu verwirklichen sein können (z.B. vom Einkaufszentrum räumlich völlig losgelöster Parkplatz auf einem Nachbargrundstück, vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.01.2011 – 1 VK 67/10), wäre die benannte Rechtsprechung des EuGH nicht mehr direkt in Bezug zu nehmen. Unter Berufung auf die „Roanne“-Entscheidung des EuGH (Urteil vom 18.01.2007, Rs. C – 220/05) könnte dann durchaus die Auffassung vertreten werden, dass es bei der Berechnung des Schwellenwerts übergeordnet auf die „Perspektive des Bieters“ ankommt. Diese richtet sich naturgemäß nicht auf die – unlukrativen – öffentlich relevanten Nebenleistungen, sondern auf das – lukrative – private Hauptvorhaben. Ein Argument wäre dabei, dass es der öffentlichen Hand nicht gestattet sein kann, sich von dem vergaberechtlich irrelevanten Hauptvorhaben völlig unabhängige Bauleistungen „in dessen Windschatten“ außerhalb des Vergaberechts zu beschaffen. Je attraktiver das Hauptprojekt, umso eher bestünde wohl die Bereitschaft eines Investors, diese „mitzuerledigen“. Daher könnte die vergaberechtliche Betrachtung vom unterhalb der Schwellenwerte liegenden öffentlichen Anteil auf das Gesamtvorhaben verlagert werden. Eine „Infektion“ des privaten Anteils wäre dann nicht mehr gänzlich auszuschließen.

Fazit

Wenn ein zunächst rein privates Bauvorhaben auf städtischen Flächen aus politischen oder städtebaulichen Gründen nicht ohne die gleichzeitige Realisierung von öffentlichen Bauanteilen möglich ist, stellt sich regelmäßig die Frage nach rechtssicherem Vorgehen. Entweder können die Bauteile getrennt betrachtet und der öffentliche Anteil ggf. national oder europaweit ausgeschrieben werden. Ist dies nicht möglich oder nicht gewollt, muss nach wie vor jeder Einzelfall genau geprüft werden. Bzgl. der im Rahmen von Großvorhaben regelmäßig vereinbarten Erschließungsleistungen kann aus vergaberechtlicher Sicht vorsichtige Entwarnung gegeben werden. Ob andere Vergabesenate aber auch den weiteren – eher großzügigen – Auslegungen des OLG Schleswig in allen Bereichen folgen würden, darf durchaus bezweifelt werden. Praxisgerechte Lösungen orientieren sich im Vergaberecht jedoch traditionell in hohem Maße an der bereits ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung. Die vorliegende Entscheidung ist daher bei entsprechender Vertragsgestaltung durchaus geeignet, einen höheren Grad an Rechtssicherheit für die Projektentwicklung mit „gemischten Interessen“ zu vermitteln.

Über Martin Hahn

Der Autor Martin Hahn ist Rechtsanwalt in der Sozietät Lenz und Johlen, Köln. Er berät öffentliche Auftraggeber und Bieter in allen Fragen des Vergabe-, Immobilien- und Baurechts. Er ist Vorsitzender der Regionalgruppe Köln-Bonn-Koblenz im DVNW.

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