Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren (VK Düsseldorf, Beschluss vom 21.03.2013 – VK 33/2012-L) stritten die Parteien über die Frage, ob eine Messegesellschaft (hier die Düsseldorfer Messe-GmbH), die ausschließlich von anderen öffentlichen Auftraggebern gehalten wird und dem Risiko der Insolvenz unterliegt, als öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) anzusehen ist. Die Vergabekammer (VK) Düsseldorf prüfte dabei lehrbuchmäßig insbesondere das Vorliegen des Merkmals der Nichtgewerblichkeit. Sie kam zu dem Schluss, dass es der Messegesellschaft an diesem Kriterium mangelte, da sie sehr wohl gewerblich tätig sei. Mithin könne sie nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB qualifiziert werden.
Im Einzelnen
Nach Auffassung der VK Düsseldorf ist das Kriterium der Nichtgewerblichkeit jedenfalls dann nicht erfüllt, wenn der Auftraggeber in einem Umfang den Kräften des Marktes ausgesetzt ist, dass er Beschaffungen bereits aus Gründen des eigenen Fortbestehens rein nach Wirtschaftlichkeitskriterien durchführt. Maßgeblich stellt die VK – entsprechend der ständigen Spruchpraxis – dabei auf die folgenden drei Kriterien ab:
– Bestehen von Wettbewerb,
– Gewinnerzielungsabsicht,
– Risikounterworfenheit.
Zum erstgenannten Punkt führt die VK aus, dass es für die Frage nach dem Bestehen von Wettbewerb nicht genügen könne, allein darauf abzustellen, ob in räumlicher Nähe ein weiterer Messeplatz vorhanden sei bzw. ob es an anderen Messestandorten gleichartige Messen gebe. Vielmehr stelle aus unternehmerischer Sicht die Teilnahme an Messen ein Marketing-Instrument unter vielen anderen dar. Mit anderen Worten stehe eine Messe nicht nur mit anderen Messen auf regionaler oder gar internationaler Ebene im Wettbewerb, sondern darüber hinaus auch mit den unterschiedlichsten sonstigen Marketing-Instrumenten. Um dieser Konkurrenz Stand zu halten, müsse eine Messe hinreichend attraktiv sein. Damit sei – so die VK – das Merkmal des Bestehens von Wettbewerb gegeben.
Unproblematisch sei auch das zweite Kriterium, nämlich die Gewinnerzielungsabsicht, zu bejahen. Insofern genüge bereits ein Verweis auf den Gesellschaftsvertrag, in dem eine solche Absicht unterstellt werde.
Nach Auffassung der VK Düsseldorf ist das Merkmal der Risikounterworfenheit lediglich dann zu verneinen, wenn eine Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln erfolgt. Vorliegend seien aber weder rechtlich noch tatsächlich verbindliche Mechanismen ersichtlich, die das Insolvenzrisiko für die Messegesellschaft zu Lasten ihrer Gesellschafter entfallen lassen würden. In rechtlicher Hinsicht sollten laut Gesellschaftsvertrag finanzielle Mittel ausschließlich freiwillig durch die Gesellschafter erbracht werden. In tatsächlicher Hinsicht seien keine übergeordneten wirtschaftlichen Interessen am Erhalt der Messegesellschaft erkennbar, die zum Fehlen eines Insolvenzrisikos führen könnten. Aufgrund einer Gesamtschau könne von einer Bestandsgarantie keine Rede sein mit der Folge, dass auch das dritte Kriterium, die Risikounterworfenheit, bejaht werden müsste.
Praxishinweis
Vor diesem Hintergrund hat die VK Düsseldorf das Merkmal der Nichtgewerblichkeit verneint. Dieses Ergebnis überrascht indes nur auf den ersten Blick: Zwar haben andere Vergabenachprüfungsinstanzen mit Blick auf andere Messegesellschaften das Kriterium der Nichtgewerblichkeit bejaht. Allerdings handelte es sich dort um anders gelagerte Fälle. In jenen Konstellationen bestand ein verbindlicher Insolvenzschutz seitens der öffentlichen Hand, was vorliegend gerade nicht der Fall war. Die Frage, ob die Stadt Düsseldorf aus Prestigegründen im Ernstfall nicht doch rettend einspringen würde, thematisiert die VK nicht ausdrücklich. Zwischen den Zeilen wird aber deutlich, dass – und das kann als eine der zentralen Botschaften dieses Beschlusses gewertet werden – ein solcher faktischer Insolvenzschutz reine Spekulation ist.
Bettina Werres und Sascha F. Schaefer
Die Autoren Bettina Werres und Sascha F. Schaefer sind Rechtsanwälte bei der PricewaterhouseCoopers Legal Rechtsanwaltsgesellschaft AG (PwC Legal). Beide sind spezialisiert in der Rechtsberatung rund um den Öffentlichen Personenverkehr (ÖPNV). Gegenstand ihrer Beratung sind sowohl Direktvergaben und wettbewerbliche Verfahren nach der VO (EG) 1370/2007 (Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste) als auch die Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen nach dem allgemeinen Vergaberecht (GWB, VgV, VOL/A, SektVO). Die Autoren gehören dem zehnköpfigen, in Düsseldorf angesiedelten Team „Verkehr“ von PwC Legal an. Dieses berät in Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein und Hamburg im Bereich Verkehr in allen rechtlichen, steuerlichen und strategischen Fragen.
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