Eine auch vergaberechtlich interessante Entscheidung traf durch Beschluss das Verwaltungsgericht Berlin am 09.08.2013 (4 L 456.13). In Berlin existiert das Korruptionsregistergesetz vom 19.06.2006 (KRG), das für die Frage der Eignung, insbesondere Zuverlässigkeit im Sinne von § 6 Abs. 3 VOB/A bzw. VOL/A, und dem bei Fehlen der Eignung drohenden Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A bzw. § 16 Abs. 5 relevant ist. Ähnliche gesetzliche Regelungen gibt es abgesehen von Verwaltungsvorschriften – nur in wenigen anderen Bundesländern (Nordrhein-Westfalen, Bremen und Hamburg/Schleswig-Holstein mit gemeinsamem Register); für den Bund bzw. bundeseinheitlich ist ein Register wohl nicht so schnell zu erwarten. Die Bundestagsfraktion von Bündnis 90/Die Grünen hatte am 7. November 2012 einen Gesetzentwurf (Drs. 17/11415) eingebracht.

§§ 6 Abs. 3, 16 Abs. 5 VOB/A, § 8 Abs. 2 KRG Bln, § 370 AO

Leitsatz

Die Behörde muss die vorzeitige Wiederherstellung der Zuverlässigkeit dann nicht annehmen, wenn sie von einem Umstand Kenntnis hat, der einen öffentlichen Auftraggeber dazu berechtigt, das Angebot dieses Bieters auszuschließen.

Sachverhalt

Antragsteller des Verfahrens auf verwaltungsgerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz (§ 123 Abs. 1 VwGO) mit dem Antrag auf vorzeitige Löschung aus dem Korruptionsregister war neben einem Unternehmen/potentiellen Bieter der Geschäftsführer und späterer Alleingesellschafter. Das Amtsgericht hatte den Geschäftsführer mit Strafbefehl zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen wegen eines Vergehens nach § 370 Abs. 1 Nr. AO, nämlich der Steuerverkürzung durch unrichtige Angabe über steuerlich erhebliche Tatsachen verurteilt. Er hatte an sein Unternehmen gerichtete Rechnungen mit Umsatzsteuerausweis beim Finanzamt eingereicht, obwohl ihm bewusst war, dass die abgerechneten Leistungen noch nicht von den dort aufgeführten Unternehmen erbracht worden waren. Das Verwaltungsgericht (VG) verweigerte im Ergebnis die vorzeitige Löschung der Eintragung.

Die Entscheidung

Bevor näher auf die Begründung des VG einzugehen ist, soll die Struktur und Ziel des KRG beleuchtet werden. § 1 KRG benennt ausdrücklich öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB, denen das Register bei der Prüfung der Zuverlässigkeit dienen soll. Der Abruf beim Register kann dann durch ein automatisiertes Verfahren erfolgen, und eingetragen werden eine Reihe von im weitesten Sinne in § 3 bestimmten korruptionsrelevanten Straftaten und Ordnungswidrigkeiten. Voraussetzung ist aber nicht unbedingt eine rechtskräftige Verurteilung; ausreichend kann auch eine Einstellung nach § 153a StPO oder bereits erfolgte Vergabeausschlüsse auf Grund einer der Straftaten sein. Gleichzeitig stellen Melde- und Abfragepflicht sicher, dass das Register auch zur Anwendung kommt, da Verfolgungsbehörden u.a. Straftaten melden müssen, und öffentliche Auftraggeber ab einem Vergabewert von 15.000 Euro eine Abfragepflicht trifft. Das Gesetz erscheint alles in allem als relativ scharfes Schwert, wenn es auch tatsächlich zur vollen Anwendung kommt. Auch deshalb regelt der für die Entscheidung relevante § 8 reguläre und vorzeitige Löschungen:

§ 8 Tilgung

(1) Die Eintragungen im Korruptionsregister sind nach einer Frist von

1. einem Jahr, wenn im Falle eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens die Höhe der Geldbuße nicht mehr als 1 000 Euro beträgt,

2. drei Jahren in allen übrigen Fällen zu tilgen.

(2) Die Tilgung kann bei Nachweis der wiederhergestellten Zuverlässigkeit auf Antrag auch eher erfolgen. 2Die Zuverlässigkeit kann in der Regel als wiederhergestellt angesehen werden, wenn

1. die natürliche oder juristische Person durch geeignete organisatorische und personelle Maßnahmen Vorsorge gegen die Wiederholung des Rechtsverstoßes getroffen hat und

2. ein durch den Rechtsverstoß entstandener Schaden ersetzt wurde oder eine rechtsverbindliche Anerkennung der Schadensersatzverpflichtung vorliegt und

3. seit der Eintragung mindestens sechs Monate verstrichen sind.

Rechtsgrundlage für die begehrte Tilgung wäre einzig der § 8 Abs. 2 Satz 1 KRG gewesen, der aber nach Auffassung des VG, da es sich um eine vorfristige Tilgung handeln würde, eher streng auszulegen ist. Dabei stellt das VG darauf ab, dass trotz Eintragung im Register der § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit den öffentlichen Auftraggebern einen eigenen Rahmen zur Einschätzung einräumt. Im konkreten Fall stellt das VG außerdem darauf ab, dass seines Erachtens nicht die in der Vorschrift geeigneten organisatorischen und personellen Maßnahmen getroffen worden seien, da der verantwortliche Geschäftsführer weiterhin sogar als geschäftsführender Alleingesellschafter tätig ist und der Verstoß gegen § 370 AO auf seine Person zurückzuführen sei. Die eigentlichen Gründe für die Verstöße habe das Unternehmen nicht analysiert.

Daher hält das VG einen Nachweis im Sinne der Vorschrift für die Wiederherstellung der Zuverlässigkeit für nicht gegeben, und demzufolge könne es auch keine Pflicht zur Tilgung der Eintragung geben. Die Behörde – hier konkret die bei der Berliner Senatsverwaltung für Stadtentwicklung angesiedelte Informationsstelle nach dem Gesetz könne nicht zu einer neuen Bescheidung verpflichtet werden.

Rechtliche Bewertung

Es gibt bisher kaum gerichtliche Entscheidungen zur Anwendung des Korruptionsregisters durch öffentliche Auftraggeber. Die Entscheidung des VG betraf das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Die Entscheidung ist richtig, soweit es die Auslegung des § 8 Abs. 2 KRG Bln betrifft. Es ist aber zweifelhaft, ob in ähnlich gelagerten Fällen Vergabekammern gegenüber den öffentlichen Auftraggebern – darum ging es hier nicht – genauso entscheiden, oder nicht vielmehr eine weitergehende Prüfung der Zuverlässigkeit verlangen.

Praxistipp

Öffentlichen Auftraggebern ist nach dieser Entscheidung zu empfehlen, sich nicht alleine auf die Mitteilung aus einem Korruptionsregister zu verlassen, sondern eine eigene Abwägung zur Zuverlässigkeit vorzunehmen. Betroffenen Unternehmen und Bietern kann nur empfohlen werden, gesetzlich gebotene Möglichkeiten zur Selbstreinigung entschieden wahrzunehmen.

Über Dr. Andreas Harms

Dr. Andreas Harms, Rechtsanwalt, SWKH Rechtsanwälte Berlin, beschäftigt sich im Rahmen der Beratung öffentlicher Auftraggeber auch mit der Korruptionsprävention.

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