VK Bund: Kurze Nachprüfungsfrist bei de-facto-Vergaben ist richtlinienkonform auszulegen (VK Bund, Beschluss v. 02.09.2013 – VK 2-74/13)

Die 30-Tage-Frist aus § 101b Abs. 2 GWB soll in richtlinienkonformer Auslegung nur dann gelten, wenn die Vergabestelle eine offizielle Bekanntgabe des Vertragsschlusses veröffentlicht und darin begründet hat, warum sie von einer Bekanntgabe vor Auftragsvergabe abgesehen hatte. Zu diesem Schluss kommt die VK Bund in ihrer Entscheidung vom 02.09.2013 (Beschluss v. 02.09.2013 – VK-274/13). Damit zieht die Vergabekammer engere Schranken, als es die Richtline 2007/66/EG gebietet. Diese lässt bei Kenntnis des Bieters vom Vertragsschluss die 30-Tage-Frist unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne öffentliche Bekanntgabe zu.

Art. 2f Abs. 1 lit a) RL 2007/66/EG, Art. 41 Abs. 2 RL 2004/18/EG, § 101b Abs. 2 GWB

Sachverhalt

Gegenstand der Entscheidung der VK Bund war die vorab nicht bekannt gemachte Erweiterung eines Vertrages im Bereich der Augenheilkunde. Der Auftraggeber hatte die Vertragserweiterung auf seiner Internetseite veröffentlicht. Zudem hat er den einschlägigen Verband informiert, welcher daraufhin ein Sonderrundschreiben an seine Mitglieder, darunter den Antragsteller, verschickte. Auch gab es Telefongespräche zwischen den Verfahrensbeteiligten nach Vornahme der Vertragserweiterung.

Die Entscheidung

Die VK Bund wertete die Vertragserweiterung als eine vergaberechtswidrig erfolgte de-facto-Vergabe. Infolge dessen hatte sie zu entscheiden, ob der Nachprüfungsantrag zur Feststellung der Unwirksamkeit der Vertragserweiterung fristgemäß erfolgte oder aber aufgrund eines Ablaufs der 30-Tage-Frist aus § 101b Abs. 2 GWB unzulässig war.

Nach dem Wortlaut des § 101b Abs. 2 GWB beginnt die kurze 30-Tage-Frist in zwei Fällen zu laufen und zwar wenn:

–       das betroffene Unternehmen Kenntnis von dem Verstoß hatte ab Kenntnis des Verstoßes (§ 101b Abs. 2 S. 1 Alt. 1 GWB)

oder

–      der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht hat ab Veröffentlichung der Bekanntmachung (§ 101b Abs. 2 S.2 GWB).

In allen anderen Fällen gilt die allgemeine Ausschlussfrist von 6 Monaten (§ 101b Abs. 2 S.1 Alt.2 GWB).

Der Antragsteller hatte nach Überzeugung der VK Bund bereits frühzeitig Kenntnis von der Auftragsvergabe und damit dem Verstoß i.S.d. § 101b Abs. 2 S. 1 GWB. Gleichwohl verneinte sie einen Ablauf der 30-Tage-Frist gemäß § 101b Abs. 2 S. 1 GWB.

So ist nach Auffassung der Vergabekammer diese Norm vor dem Hintergrund des Art. 2f Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 2007/66/EG so auszulegen, dass die 30-Tages-Frist nur zu laufen beginnt, wenn die Vergabestelle eine Bekanntgabe über den vergebenen Auftrag veröffentlicht und darin begründet, warum sie den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung vergeben hat.

Dabei soll die Veröffentlichung auf der eigenen Internetseite des Auftraggebers nicht ausreichen, da dies die Bekanntmachung im Sinne von Art. 2f Abs. 1 lit. a), 1. Spiegelstrich nicht ersetzt. Die Richtlinie knüpfe vielmehr an eine offizielle Bekanntmachung an.

Rechtliche Bewertung

Der VK Bund ist zuzustimmen, dass die Regelung in § 101b Abs. 2 GWB einer einschränkenden Auslegung im Lichte des Art. 2f Abs. 1 lit. a) RL 2007/66/EG bedarf. In Art. 2f Abs. 1 der Richtlinie wird den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eröffnet, für das Nachprüfungsverfahren zur Unwirksamkeit von Verträgen eine Ausschlussfrist vorzusehen, die unter besonderen Voraussetzungen mindestens 30 Tage, im Übrigen mindestens 6 Monate betragen kann. Da diese Regelung einen den Bietern grundsätzlich gemäß Art. 2d Abs.1 lit. a) der Richtlinie eingeräumten Rechtsschutz wieder einschränkt, darf der jeweilige Mitgliedstaat keine Beschränkung vorsehen, die zu Lasten der Bieter über die Ausnahmereglung hinausgeht. Weitergehende nationale Regelungen sind richtlinienkonform auszulegen (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.08.2012 Verg 15/12).

Die VK Bund erweckt in ihrer Entscheidung jedoch den Eindruck, dass eine richtlinienkonforme Auslegung des § 101b Abs. 2 GWB zur Folge hat, dass nur öffentliche Bekanntmachungen der Auftragsvergabe den Lauf der 30-Tage-Frist auslösen können und zwar auch dann, wenn der Bieter Kenntnis von dem Vertragsschluss hatte. Für ihre Argumentation stützt sich die VK Bund auf Art. 2f Abs. 1 lit. a) 1. Spiegelstrich RL 2007/66/EG. Dort ist der Ausnahmefall einer nachträglichen Bekanntmachung über das EU-Amtsblatt geregelt.

Nicht angesprochen wird dagegen der zweite Ausnahmefall in Art. 2f Abs. 1 lit. a) 2. Spiegelstrich der RL 2007/66/EG. Danach kann die 30-Tages-Frist auch für den Fall vorgesehen werden, dass der Auftraggeber die betroffenen Bieter und Bewerber über den Abschluss des Vertrags informiert hat, sofern diese Information eine Zusammenfassung der einschlägigen Gründe gemäß Art. 41 Absatz 2 der Richtlinie 2004/18/EG enthält.

Der Fristlauf kann also nicht nur über eine öffentliche Bekanntmachung, sondern auch über eine individuelle Kenntnis des Bieters in Gang gesetzt werden. Genau diesen Fall nennt § 101b Abs. 2 S. 1 GWB. Dessen Tatbestandsvoraussetzungen sind jedoch richtlinienkonform so zu ergänzen, das die Inkenntnissetzung durch den Auftraggeber selbst und konkret gegenüber den betroffenen Bietern bzw. Bewerbern zu erfolgen hat. Eine bloße Veröffentlichung auf der eigenen Internetseite reicht auch für diese Fallvariante selbst dann nicht, wenn der betroffene Bieter von dieser Veröffentlichung Kenntnis erlangt hat (so auch OLG Düsseldorf Beschluss v. 01.08.2012 Verg 15/12). Sie muss zudem mit einer Begründung versehen werden, die dem Art. 41 Abs. 2 der RL 2004/18/EG entspricht, welcher in § 22 Abs. 1 VOL/A EG Niederschlag gefunden hat (bzw. bzgl. des Begründungsinhaltes auch in § 101a Abs. 1 GWB – s. OLG Düsseldorf a.a.O.).

Da sich die Gründe aus Art. 41 Abs. 2 RL 2004/18/EG und entsprechend aus §§ 22 Abs. 1 VOL/A EG / 101a Abs. 1 GWB auf die Ablehnung eines Bewerbers bzw. auf die Vorteile des bezuschlagten Angebotes gegenüber dem abgelehnten Angebot des Bieters beziehen, kann diese Ausnahmeregelung streng genommen nur greifen, wenn der betroffenen Bieter in Bezug auf den vergebenen Vertrag in eine irgendwie geartete Wettbewerbssituation involviert war.

Konsequenz für den vorliegenden Fall

Die 30-Tages-Frist wird vorliegend letztlich auch unter Berücksichtigung der zweiten Ausnahmeregelung in Art. 2f Abs. 1 lit. a) RL 2007/66/EG nicht greifen. Zwar hatte der Antragsteller voraussichtlich vor Fristablauf bereits Kenntnis vom Verstoß im Sinne des § 101b Abs. 2 S.1 GWB gehabt. Diese Kenntnis erlangte er jedoch nicht unmittelbar über eine Mitteilung des Auftraggebers sondern über eigene Recherchen bzw. das Rundschreiben des Verbandes. Selbst wenn die Information über den Verband als mittelbare Mitteilung des Auftraggebers gewertet werden sollte, so enthielt sie jedenfalls nicht die gemäß Art 2f Abs. 1 lit a) 2. Spiegelstrich RL 2007/66/EG geforderte Begründung. Fehlt es an einer entsprechenden Begründung, so kann der Fristlauf in richtlinienkonformer Auslegung des § 101b Abs. 2 S. 1 GWB auch bei Kenntnis des Verstoßes nicht beginnen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss v. 03.08.2011 VII-Verg 33/11).

Konsequenzen für die Praxis

Unter umfassender Berücksichtigung der Vorgaben aus der Richtlinie RL 2007/66/EG dürfte die 30-Tage-Frist aus § 101b Abs. 2 GWB gegenüber einem betroffenen Unternehmen in zwei Fallkonstellationen zu laufen beginnen:

–       wenn der Auftraggeber die Auftragsvergabe über eine entsprechende Bekanntmachung im EU-Amtsblatt veröffentlicht, wobei er die zuvor unterlassene Bekanntgabe zu begründen hat.

oder

–       der Auftraggeber das Unternehmen über die Auftragsvergabe in Kenntnis gesetzt und dies entsprechend §§ 22 Abs. 1 VOL/A EG / 101a Abs.1 GWB begründet hat, was nach hier vertretener Auffassung voraussetzt, dass zuvor eine irgendwie geartete Wettbewerbssituation zu dem Unternehmen bestanden haben muss.

Es reicht insbesondere nicht, den Vertragsschluss auf der eigenen Internetseite zu veröffentlichen. Dadurch erzeugt man weder eine fristauslösende Bekanntmachung noch eine fristauslösende Kenntnis.

Gegen die Entscheidung der VK Bund ist ein Beschwerdeverfahren vor dem OLG Düsseldorf (Verg 32/13) anhängig.