Die Vergabestelle plant die Kommunalisierung von Versorgungsnetzen in ihrem Gemeindegebiet. Über ein zu gründendes gemischtwirtschaftliches Unternehmen  (Gemeindewerke) sollen Wasserversorgung, Straßenbeleuchtung und Stromvertrieb, später auch die Gasversorgung und andere Aufgaben, betrieben werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013 – Verg 31/12).

BGB § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1; EnWG § 46 Abs. 3; GWB §§ 97 Abs. 1, Abs. 3, Abs.7, § 98 Nr. 4, § 107 Abs. 3; VOL/A 2009 § 2 EG Abs. 1 Satz 1, § 16 EG Abs. 1 Nr. 1, § 19 EG Abs. 3 lit. f

Leitsätze (nicht amtlich)

1. Rüge
   1.1 Bei dem einer Nachprüfung nach GWB nicht unterliegenden (reinen) Konzessionsvergabeverfahren nach § 46 EnWG ergibt sich im Sinne einer unselbständigen Nebenpflicht eine Verpflichtung der Bieter, den Auftraggeber insbesondere auf Rechtsverstöße im Vergabeverfahren hinzuweisen, aus dem durch die Anforderung der Vergabeunterlagen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis.
   1.2 Nur solche Rechtsverstöße unterliegen ungeachtet ihrer Erkennbarkeit einer Rügeobliegenheit, die auftragsbezogen sind, auf einer allgemeinen Überzeugung der Vergabepraxis beruhen und ins Auge fallen.
   1.3 Eine Verkürzung der Rügefrist auf drei Tage ist in den Vergabeunterlagen unzulässig.
   1.4 Eine Verletzung der vorvertraglichen Hinweispflicht ist im Allgemeinen angemessen nur in der Weise zu sanktionieren, dass die betreffenden Rügen von einer Nachprüfung jedenfalls materiell-rechtlich ausgeschlossen sind.
2. Geheimwettbewerb
   2.1 Der öffentliche Auftraggeber hat seine Leistungen im Wettbewerb zu beschaffen. Dem Wettbewerbsprinzip ist als wesentliches und unverzichtbares Kennzeichen das vergaberechtliche Gebot des Geheimwettbewerbs immanent. Dies gilt auch für Verhandlungsverfahren nach der SektVO.
   2.2 Das Zustandekommen einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache erfordert keine ausdrückliche Verständigung zwischen zwei Unternehmen darüber, wer welche Leistung zu welchem Preis anbietet. Sie ist vielmehr in aller Regel schon dann verwirklicht, wenn ein Angebot in Kenntnis der Bedingungen des Konkurrenzangebots, zumindest aber wesentlicher Angebotsgrundlagen, erstellt wird. Ein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz liegt nicht erst dann vor, wenn ein in Kenntnis der Inhalte anderer Angebote kalkuliertes Angebot in Verdrängungsabsicht eingereicht wird, sondern unabhängig davon bereits durch einen den echten Leistungswettbewerb ausschließen Verstoß gegen den Vertraulichkeitsgrundsatz.
   2.3 Wegen seiner Wettbewerbsbezogenheit kommt dem Vertraulichkeitsgebot bieterschützende Funktion zu. Wegen seiner bieterschützenden Funktion ist der Grundsatz des Geheimwettbewerbs der Disposition des öffentlichen Auftraggebers entzogen.
   2.4 Von der Wertung sind vorbehaltlich einer individuellen Prüfung der näheren Tatumstände – alle betroffenen Angebote auszuschließen, bei denen ein Verstoß gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs vorliegt.

Sachverhalt

Im ersten Schritt wird für eine Minderheitsbeteiligung an den Gemeindewerken ein privater Partner gesucht, dem die Führungsaufgaben kaufmännischer und technischer Art übertragen werden sollen. Im zweiten Schritt soll eine Konzessionsausschreibung nach § 46 EnWG stattfinden, an welcher sich die Gemeindewerke als Wettbewerber beteiligen sollen.

Die Suche nach dem privaten Partner wird als Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach der SektVO europaweit bekannt gemacht. Eine Losaufteilung ist nicht vorgesehen. Zuschlagskriterium ist das wirtschaftlich günstigste Angebot. Dieses Kriterium wird in den Vergabeunterlagen in der Form konkretisiert, dass im Vergleich zu der Ausgangssituation möglichst hohe wirtschaftliche Vorteile für die Kommune, ein möglichst hoher Einfluss der Kommune auf die Tätigkeit der Gemeindewerke und ein möglichst hoher Stellenwert ökölogischer Aspekte bei der Erzeugung erneuerbarer Energien erreicht werden sollen. Varianten, die als Mindestandforderungen die Anforderungen erfüllen müssen, die auch an Hauptangebote gestellt werden, waren als weitere Hauptangebote zugelassen.

An den Verhandlungen nahmen zunächst u.a. die Antragstellerin und die Z GmbH teil. Beide Unternehmen sind gesellschaftsrechtlich mit einem Dritten Unternehmen verbunden, welches nicht an dem Vergabeverfahren teilnimmt. Die Z GmbH ist zudem Minderheitsgesellschafterin der Antragstellerin. Die Angebote der Antragstellerin und der Z GmbH enthalten an vielen Stellen textliche Übereinstimmungen, bis hin zu wortgleichen Formulierungen in ganzen Passagen. Nach einem Hinweis der Vergabestelle nimmt die Z GmbH ihr Angebot zurück.

Die Bieterinformation sieht vor, dass der Zuschlag an einen Wettbewerber erfolgen soll. Die Antragstellerin rügt daraufhin u.a.

– das Fehlen von Gebiets- oder Fachlosen;

– die unpräzise Formulierung der Zuschlagskriterien sowie das Fehlen von einzelnen gewichteten Unterkriterien;

– die Berücksichtigung ökologischer Aspekte bei der Wertung, da kein sachlicher Zusammenhang zum Stromvertrieb bestehe;

– die Rücknahme der Zulassung von Nebenangeboten und

– die beabsichtigte zeitlich unbeschränkte Auftragsvergabe als Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip.

Da die Vergabestelle der Rüge nicht abhilft, beantragt die Antragstellerin die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag wegen Verletzung der Rügepflicht zurückgewiesen.

Die Entscheidung

Das OLG hält die sofortige Beschwerde für zulässig, aber unbegründet.

1.
Der Vergabesenat beschäftigt sich ausführlich mit der Rüge und betont in diesem Zusammenhang, dass nur bei solchen Rechtsverstößen eine Rügeobliegenheit besteht, die auftragsbezogen sind, auf einer auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhen und ins Auge fallen. Dabei bestätigt der Senat seinen eigenen Beschluss vom 9.1.2013 (Verg 26/12), dem ein vergleichbarer Fall zugrunde lag. Die Rechtsfragen von strategischen Partnerschaften bei kommunalen Netzgesellschaften, die Ausgestaltung des Vergabeverfahrens, die möglichen Verstöße gegen Kartellrecht durch Bevorzugung eines mit dem Auftraggeber verbundenen Unternehmens und die (Re-) kommunalisierung von Netzen durch strategische Partnerschaften und Konzessionsvergaben stellen in mehrfacher Hinsicht rechtliches Neuland dar, das in praktischer und rechtlicher Hinsicht komplex und durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt ist.

Trotzdem bleibe die Rügeobliegenheit ernst zu nehmen. Die Rechtsprechung zu den angesprochenen Problemkreisen werde sich festigen und bei den etablierten Energieversorgern wird die Erkennbarkeit von Verstößen zunehmen. Als unselbständige Nebenpflicht ergebe sie sich selbst bei Konzessionsvergaben aus dem durch die Anforderung der Vergabeunterlagen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis. Eine Verletzung der Hinweispflicht führt dazu, dass diese Aspekte materiell-rechtlich von einer Nachprüfung ausgeschlossen sind.

Die Entscheidung ist auch deswegen von Bedeutung, weil sie aus dem allgemeinen Zivilrecht heraus das vorvertragliche Rücksichtnahmegebot auf die Rügepflicht anwendet und damit auch für die Unterschwellenwertvergabe Maßstäbe setzt.

2.
Das OLG weist die Beschwerde jedoch deshalb als unbegründet zurück, weil das Angebot der Antragstellerin wegen Verstoßes gegen den vergaberechtlichen Grundsatz des Geheimwettbewerbs, der auch bei Verhandlungsverfahren nach der SektVO gilt, auszuschließen ist.
Aus dem Grundsatz, dass der öffentliche Auftraggeber seine Leistungen im Wettbewerb zu beschaffen hat, folgt nach Auffassung des OLG das vergaberechtliche Gebot des Geheimwettbewerbs als unverzichtbares und bieterschützendes Kriterium. Dabei ist der weit auszulegende Tatbestand der wettbewerbsbeschränkenden Abrede nicht auf gesetzeswidriges Verhalten beschränkt, sondern umfasst auch alle sonstigen Absprachen und Verhaltensweisen eines Bieters, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot unvereinbar sind. Kennt der Bieter Leistungsumfang und Preise seines Konkurrenten, muss er nicht mehr potentiell günstigere Angebote unterbieten, sondern braucht sein Angebot nur noch an den ihm bekannten Bedingungen auszurichten. Haben Bieter wie hier in wechselseitiger Kenntnis von wesentlichen Teilen nahezu identische Angebote eingereicht, sind von der Wertung alle betroffenen Angebote auszuschließen. Auch die Rücknahme nur eines Angebotes vermag diesen Wettbewerbsverstoß nicht zu heilen, weil der Grundsatz des Geheimwettbewerbs wegen seiner bieterschützenden Funktion der Disposition des öffentlichen Auftraggebers entzogen ist.Weiterführende Hinweise

Die Entscheidung des OLG betrifft einen äußerst komplexen Sachverhalt und eine seltene Fallgestaltung. Bei einer derart spannenden Gemengelage von Problemen ist man als Leser zunächst enttäuscht, dass das OLG   – inhaltlich gut begründet die sofortige Beschwerde nach Prüfung der Antragsbefugnis und Einhaltung der Rügeobliegenheit mit dem Argument zurückweist, dass die Antragstellerin wegen Verstoßes gegen den bieterschützenden vergaberechtlichen Grundsatz des Geheimwettbewerbs auszuschließen ist. Denn hier greift das Gericht auf bekannte, zum Teil eigene, Rechtsprechung zurück, erweitert deren Anwendungsbereich auf Verhandlungsverfahren nach der Sektorenverordnung und grenzt seine Rechtsprechung zu der ähnlich gelagerten Rechtsprechung des EuGH ab. Bemerkenswert daran ist allenfalls, dass das OLG ausführt, dass dieser Wettbewerbsverstoß der Antragstellerin auch nicht durch Angebotsrücknahme des Schwesterunternehmens geheilt werden kann. Bereits wegen seiner bieterschützenden Funktion sei der Grundsatz des Geheimwettbewerbs der Disposition des öffentlichen Auftraggebers entzogen.

Der Weitsicht des Vergabesenats des OLG Düsseldorf ist es jedoch zu verdanken, dass auf die vielleicht noch spannenderen sonstigen rechtlichen Probleme in Form weitergehender Hinweise eingegangen wird. Wegen der Bedeutung des der Konzessionsvergabe von Strom- und Gasnetzen zugrundeliegenden zweistufigen Ausschreibungsmodells für kommunale Auftraggeber, die Versorgungsnetze (re-) kommunalisieren wollen, gibt das OLG wertvolle Einblicke in die zukünftige Rechtsprechung bei Konzessionsvergaben, und auch bei anderen vergaberechtlichen Entscheidungen. Das und die Tatsache, dass zahlreiche Rechtsprobleme von allgemeiner Bedeutung angesprochen werden, macht diesen Beschluss zu einer der ganz wichtigen Entscheidungen des Jahres 2013. Die knappen Begründungen lesen sich beinahe wie ausgelagerte Leitsätze, deren Lektüre dringend empfohlen werden kann. Behandelt werden u. a die Themenkomplexe:

1.1 Einheitliche oder getrennte Ausschreibung von Dienstleistungen/strategischer Partnerschaft und Wegekonzessionen

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf zu diesem Punkt ist kurz und knapp. Beide Verfahren sind rechtlich möglich. Was das OLG hier nicht ausdrücklich ausspricht, ist die weitere Voraussetzung, dass für das gewählte Verfahren sachlich gerechtfertigte Gründe vorliegen müssen, die eine Ungleichbehandlung oder Diskriminierung von Bewerbern, und zwar allein wegen der Trennung der Verfahren, ausschließen. Diese Ergänzung ergibt sich aus dem vorhergehenden Beschluss vom 09.01.2013 (VII-Verg 26/12, Ls. 2), auf das sich das OLG hier bezieht. Dort hat das OLG die sachliche Rechtfertigung in den unterschiedlichen Zielvorstellungen und Zuschlagskriterien von ÖPP und Wegekonzessionen gesehen.

Deutliche Worte findet die Entscheidung auch dort, wo die Antragstellerin lediglich Vermutungen geäußert hat. Das OLG erinnert daran, dass eine unvoreingenommene und diskriminierungsfreie Konzessionsvergabe auch dann stattfinden kann, wenn in einem zweistufigen Verfahren zuvor ein strategischer Partner für eine kommunale Gesellschaft gesucht wurde.

1.2 Keine in-house-Vergabe von Energienetzkonzessionen

Eine Begründung hierfür liefert das OLG wiederum in seiner Entscheidung vom 09.01.2013 (VII-Verg 26/12, Ls. 2), auf welche es auch hier Bezug nimmt. Zwar finden die Regeln über In-house-Vergaben auch bei Dienstleistungskonzessionen Anwendung. Aber § 46 Abs. 4 EnWG verpflichtet die Kommunen zur Bekanntmachung der Konzessionsvergabe.

1.3 Gebot der Losvergabe

Das OLG geht, entsprechend seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, dass das Gebot der Losvergabe nach § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht zwingend ist und dem Auftraggeber eine gerichtlich nur beschränkt kontrollierbare Einschätzungsprärogative zuzubilligen ist, ob und welche Teil-oder Fachlose er bildet. Von dem Gebot der Fachlosvergabe kann abgesehen werden, wenn die Art, insbesondere die Komplexität des Beschaffungsvorhabens dies rechtfertigt. Bei der Aufnahme eines strategischen Partners in eine Gemeindewerke-Gesellschaft, dem vielfältige Aufgaben kaufmännischer oder technischer Art übertragen werden sollen, würde die Aufspaltung, zum Beispiel in für die Bereiche Straßenbeleuchtung, Wasserversorgung, Stromvertrieb oder kaufmännische/operative Dienstleistungen, den mit der Gesamtvergabe angestrebten und tatsächlich auch erreichbaren Synergieeffekten zuwiderlaufen. Das Projekt droht dadurch unwirtschaftlich zu werden, weil der Kreis der am Auftrag interessierten Bieter stark eingeschränkt wäre. Bei einem derartigen Befund ist es vertretbar und hinzunehmen, wenn der Auftraggeber von einer Losbildung abgesehen hat.

1.4 Zuschlagskriterien und Unterkriterien bei funktionalen Elementen in der Leistungsbeschreibung

Die Zuschlagskriterien waren mit einer Gewichtung von bis zu 20 % offen formuliert:

– Sicherung eines möglichst hohen Einflusses der Gemeinde auf die Aufgabenwahrnehmung durch die Gemeindewerke-Gesellschaft

– im Vergleich zur Ausgangssituation möglichst hohe Vorteile für den allgemeinen Haushalt der Gemeinde

– möglichst hoher Stellenwert ökologische Aspekte zum Beispiel durch Engagement der Gemeindewerke-Gesellschaft in der Erzeugung erneuerbarer Energien

– möglichst hoher Wertschöpfung vor Ort durch Zuordnung von betrieblichen Prozessen zur Gemeindewerke-Gesellschaft.

Diese Kriterien hat das OLG auch ohne Formulierung von Unterkriterien als hinreichend bestimmt angesehen. Bei der Ausschreibung einer strategischen Partnerschaft ist Zuschlagskriterien grundsätzlich das wirtschaftlichste Angebot. Dabei dürfen auch wirtschaftliche Ziele, welche die finanzielle Situation der Kommune und eine Begrenzung ihrer unternehmerischen Risiken im Blick haben, berücksichtigt werden. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn sich die Kommune bei Eingehen einer öffentlichen-privaten-Partnerschaft entscheidende Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung des Unternehmens sichert. Die hier gewerteten Renditezusagen, Strategie-und Entwicklungsvorschläge erfordern kreative und innovative Anregungen seitens der Bieter, die im Vorhinein nicht erschöpfend beschreibbar sind und durch eine Festlegung detaillierter Zuschlagskriterien nicht erfasst werden könnten. Vergaberechtkonform ist auch das Zuschlagskriterium möglichst hoher Stellenwert ökologische Aspekte, der beispielhaft durch das Engagement bei der Erzeugung erneuerbarer Energien erläutert wird. Die Vielfalt möglicher Konzepte würde sonst durch bestimmte Vorgaben eingeengt, so dass andere attraktive und innovative Ideen der Bieter verhindert würden.

Bei den konkret beschreibbaren Leistungen, wie kaufmännische, operative oder technische Betriebsführungsaufgaben, die mit 80 % gewichtet waren, hat der Auftraggeber dagegen konkret formulierte Zuschlagskriterien angewandt.

1.5 Dienstleistungsauftrag mit unbestimmter Dauer

Besonders zu erwähnen ist auch ein weiterführender Hinweis des OLG auf die sog. Pressetext-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes, deren Inhalt leicht in Vergessenheit gerät, weil er dem üblichen Verständnis wettbewerblicher Auftragsvergaben entgegenzustehen scheint. Der Europäische Gerichtshof hat in dieser Entscheidung zwar ausgeführt, dass die Praxis der Vergabe eines unbefristeten Dienstleistungsauftrages der Systematik und den Zielen des Gemeinschaftsrechts wegen der Gefahr langfristiger Wettbewerbsbeschränkungen fremd ist. Jedoch ist der Abschluss von Dienstleistungsverträgen auf unbestimmte Dauer durch das Gemeinschaftsrecht nicht verboten. Gerade diesen Grundsatz wendet das OLG Düsseldorf auf die Vergabe einer Beteiligung an einer Gesellschaft an, da derartige Unternehmensbeteiligungen auf lange Sicht angelegt sind auch erst dieses wirksam werdende Investitions- und Managementleistungen ermöglicht.

Über Oliver Weihrauch

Oliver Weihrauch arbeitet seit 1995 als Rechtsanwalt, Referent und Autor im Bereich des Vergaberechts. Als of counsel in der Sozietät caspers mock Anwälte berät und vertritt er von Bonn aus bundesweit Auftraggeber und Bieter in Vergabeverfahren und Nachprüfungsverfahren. Im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) ist er im Vorstand der Regionalgruppe Köln|Bonn|Koblenz.

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