Ein Vertrag über die Lieferung und Montage von Bauteilen ist nur dann ein Bauvertrag, wenn Bauleistungen vor Ort den Vertrag prägen.

Bei Aufträgen über die Lieferung und Montage von Bauteilen stellt sich regelmäßig die Frage, ob die Aufträge als Bau- oder Lieferauftrag zu bewerten sind. Die Einordnung als Bau- oder Lieferauftrag hat weitreichende Konsequenzen, da für Bau- bzw. Lieferaufträge unterschiedliche Schwellenwerte für die europaweite Vergabe gelten. Bei nationalen Vergaben gibt es außerdem unterschiedliche Wertgrenzen für die Beschränkte Ausschreibung oder Freihändige Vergabe.

Das OLG Düsseldorf hat sich nun in einem Beschluss vom 30.04.2014 ausführlich mit der Abgrenzung von Bau- und Lieferaufträgen  befasst.

§ 99 Abs. 3 GWB, Art. 1 Abs. 2 Buchst. b RL 2004/18 EG

Leitsatz

1. Bauaufträge nach der ersten Variante des § 99 Abs. 3 GWB betreffen in Anhang I der Richtlinie 2004/18/EG oder in Anhang XII der Richtlinie 2004/17/EG abschließend aufgeführte Bauleistungen. Nur wenn die in den Anhängen aufgeführten Tätigkeiten Hauptgegenstand des Vertrags sind, kann sich der Vertrag auch auf Leistungen anderer Art, namentlich auf Lieferungen, beziehen, ohne deswegen den Charakter als Bauauftrag einzubüßen.
2. Als Bauvorhaben ist jedes Vorhaben anzusehen, eine bauliche Anlage (ein Bauwerk) zu errichten oder zu ändern. Bauliche Anlagen (Bauwerke) sind mit dem Erdboden verbundene oder auf ihm ruhende, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Dabei muss es sich nicht notwendig um Gebäude handeln.
3. Zu einem Fall, in dem trotz eines Anteils von lediglich gut 30 % (Errichten einer Photovoltaik-Anlage auf einer stillgelegten Abfalldeponie) wegen der vertraglichen Bedeutung und des prägenden Charakters Bauleistungen als Hauptgegenstand des Auftrags anzusehen sind.
4. Bauaufträge nach der zweiten Variante des § 99 Abs. 3 GWB beziehen sich auf vollständige Bauwerke (eine Gesamtheit), die spezifisch das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten nach Gruppe 45.2 der oben genannten Richtlinien-Anhänge sind (nicht aber von anderen Bauleistungen), und die ihrem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen sollen.

Sachverhalt

Die Auftraggeberin, ein von mehreren Kommunen beherrschtes Unternehmen, schrieb die Errichtung einer Photovoltaik-Anlage auf einer stillgelegten Abfalldeponie aus. Die Unterkonstruktion der Photovoltaik-Anlage sollte zugleich als Abdichtung der Deponie gegen durchsickerndes Niederschlagswasser dienen. Der Auftragswert lag unter 5.000.000 Euro. Die Auftraggeberin führte ein Beschränktes Bieterverfahren durch, das einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb glich. Eine europaweite Ausschreibung erfolgte nicht.

Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot an dem Verfahren. Sie wurde jedoch nicht für den Zuschlag vorgesehen und darüber vorab informiert. Die Antragstellerin stellte deswegen nach erfolgloser Rüge einen Nachprüfungsantrag. Darin machte sie vor allem geltend, der Auftrag sei als Lieferauftrag zu bewerten und hätte daher europaweit bekannt gegeben werden müssen. Der Lieferanteil am Auftrag betrage 80 %, Bauleistungen seien lediglich Nebenleistungen.

Die Entscheidung

Der Nachprüfungsantrag hatte keinen Erfolg. Sowohl die Vergabekammer als auch das OLG Düsseldorf beurteilten den Auftrag als Bauauftrag. Der Auftragswert unterschritt den Schwellenwert für Bauvergaben von (damals) 5.000.000 Euro. Das Nachprüfungsverfahren war aus diesem Grund unstatthaft.

Das OLG Düsseldorf stellte zunächst fest, dass der Auftrag Liefer- und Bauleistungsmerkmale enthalte. Es nahm dann auf die Rechtsprechung des EuGH Bezug, nach der bei solchen gemischten Verträgen auf den Hauptgegenstand des Vertrags abzustellen ist (EuGH, Urteil vom 21.02.2008 Rs. C-412/04). Dabei bestimmt sich der Hauptgegenstand nicht maßgeblich nach den anteiligen Wertverhältnissen, sondern nach der Bedeutung der einzelnen Leistungen für den Vertrag.

Anschließend ging das OLG Düsseldorf detailliert auf die Definition des Bauauftrags in § 99 Abs. 3 GWB und Art. 1 Abs. 2 Buchst. b RL 2004/18 EG ein.

Bauaufträge im Sinne der ersten Variante des § 99 Abs. 3 GWB sind Aufträge über die Ausführung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang I der RL 2004/18 EG genannten Tätigkeiten. Anhand dieser Definition ordnete das OLG Düsseldorf die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses als Bau- oder Lieferleistung ein. Es kam zu dem Ergebnis, dass zwar die Lieferleistungen wertmäßig überwogen, dass aber die Bauleistungen einen für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung prägenden Charakter hatten. Daher seien die Bauleistungen trotz ihres geringeren Wertanteils als Hauptgegenstand des Vertrags anzusehen.

Rechtliche Würdigung

Interessanterweise nahm das OLG Düsseldorf in einem obiter dictum auch auf die Entscheidungen der Oberlandesgerichte Brandenburg (Beschl. v. 29.03.2012 Verg W 2/12), Dresden (Beschl. v. 02.11.2004 W Verg 11/04) und Jena (Beschl. v. 31.07.2002 6 Verg 5/01) Bezug. In diesen Entscheidungen ging es ebenfalls um die Abgrenzung von Bau- zu Lieferaufträgen. Die Oberlandesgerichte hatten die Abgrenzung nach der sogenannten funktionalen Betrachtung vorgenommen. Nach der funktionalen Betrachtung ist ein Vertrag über die Lieferung und Montage von Bauteilen, z. B. von technischen Anlagen, ein Bauauftrag, wenn die Anlagen für die Funktion des Bauwerks erforderlich sind. Die Einordnung als Bauauftrag erfolgt nach der funktionalen Betrachtung unabhängig davon, ob die Montage der Anlagenteile den Auftrag prägt; entscheidend ist lediglich, ob die Anlage für die Funktion des Bauwerks erforderlich ist.

Die Abgrenzung von Bau- und Lieferleistungen nach der funktionalen Betrachtung entsprach lange Zeit der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung. Sie findet sich unter anderem in den amtlichen Erläuterungen zu § 1 VOL/A. Das OLG Düsseldorf nimmt mit seinem obiter dictum jedoch zu Recht Abstand von der funktionalen Betrachtung.

Die funktionale Betrachtung hat weder im GWB noch in der Richtlinie 2004/18 EG eine Grundlage. Im Gegenteil heißt es in Art. 1 Abs. 2 Buchst. c RL 2004/18 EG ausdrücklich, dass ein öffentlicher Auftrag über die Lieferung von Waren, der das Verlegen und Anbringen lediglich als Nebenarbeiten umfasst, als öffentlicher Lieferauftrag gilt. Die Richtlinie unterscheidet dagegen nicht danach, ob die Ware für die Funktion des Bauwerks erforderlich ist.

Es erscheint auch nicht sinnvoll, dass sich die Einordnung eines Vertrags danach richtet, welche Funktion das zu errichtende Bauwerk hat. Entscheidend kann nur sein, welchen Charakter die zu erbringenden Leistungen haben. Das gilt umso mehr als eine Abgrenzung, die auf die Funktion des Bauwerks abstellt, zu überflüssigen Abgrenzungsfragen führt.

Denn die Frage, ob eine Leistung für die Funktion eines Bauwerkes erforderlich ist oder nicht, lässt sich häufig nicht einfach beantworten:  Ist z. B. die Computerausstattung für ein Verwaltungsgebäude erforderlich? Hält man die Computerausstattung für erforderlich, dann wäre der Vertrag über Lieferung und Montage nach der funktionalen Betrachtung eine Bauleistung, anderenfalls nicht.

Praxistipp

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts beschäftigt sich mit der Abgrenzung von Bau- und Lieferaufträgen gemäß § 99 GWB bei europaweiten Ausschreibungen. Auch bei nationalen Vergaben unterhalb der Schwellenwerte sollte aber nicht länger auf die funktionale Betrachtung abgestellt werden. Bei gemischten Verträgen über die Lieferung und Montage von Bauteilen oder auch Einrichtungsgegenständen sollte es vielmehr nur darauf ankommen, ob die Bauleistungen oder die Lieferleistungen den Vertrag prägen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Zivilrecht einen Vertrag über die Lieferung von beweglichen Sachen auch dann als Kauf- bzw. Liefervertrag einordnet, wenn die Sachen für den Auftrag speziell angefertigt wurden (§ 651 BGB). Auch ein Vertrag über die Lieferung und Montage von speziell angefertigten Einrichtungsgegenständen sollte daher als Lieferauftrag bewerten werden, es sei denn, die Montage auf der Baustelle vor Ort stellt den Hauptgegenstand des Vertrags dar.

Über Christina Meincke

Frau Christina Meincke ist Partnerin der Kanzlei Meincke Bienmüller und Fachanwältin für Vergabrecht. Sie unterstützt öffentliche Auftraggeber bei der Konzeption von Ausschreibungen, berät Bieter in rechtlichen und taktischen Fragen während eines Vergabeverfahrens und vertritt Auftraggeber und Bieter in Nachprüfungsverfahren. Inhaltlich liegt der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen, insbesondere IT-Leistungen und freiberuflichen Leistungen (z. B. von Architekten, Fachplanern, Projektsteuerern, Ausstellungsgestaltern). Frau Meincke veröffentlicht regelmäßig Kommentare zur vergaberechtlichen Rechtsprechung und hält Vorträge bei Fachtagungen, insbesondere zum Thema nachhaltige Beschaffung.

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