Um langwierige Vorzögerungen im Verfahren zu vermeiden, sieht der § 10 Abs. 3 VOF die Möglichkeit eines Losverfahrens vor. Damit wird die Zahl der Bewerber reduziert.

Allerdings sollten Auftraggeber das Losverfahren nur in bestimmten Fällen nutzen, empfiehlt die Arbeitsgemeinschaft für Bau- und Immobilienrecht (ARGE Baurecht) im Deutschen Anwaltverein (DAV).

Die Reduzierung der Bewerberzahl durch Losentscheidung ist nämlich nur dann zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber unter den eingegangenen Bewerbungen keine objektive Auswahl mehr treffen kann, weil die Bewerber gleich qualifiziert sind. Dies entschied im Sommer 2014 die Vergabekammer Lüneburg (Beschluss vom 31.07.2014 – VgK-26/2014).

Im konkreten Fall ging es um den Neubau einer Schule, der europaweit ausgeschrieben worden war. Acht Bewerber sollten in die engere Wahl kommen, 26 Bieter bewarben sich um den Auftrag. Der Auftraggeber hatte zu Beginn eine Bewertungsmatrix bekanntgegeben und klassifizierte die Bewerber mit bis zu 100 Punkten. Nach der Bekanntgabe konnten alle Bewerber in den Lostopf gelangen, die mindestens 50 Punkte erreicht hatten. Weil fast alle Bewerber diesen Ansprüchen genügten, entschied das Los. In den Lostopf kamen allerdings alle, auch die weniger geeigneten Bewerber, obwohl sieben Bewerber über 95 Punkten lagen Bei der Auslosung fielen dann zahlreiche dieser besten Bewerber aus, die schlechteren blieben übrig. Einer der Bewerber mit Höchstpunktzahl 100 klagte auf Nachprüfung und musste schließlich doch zu Verhandlungen eingeladen werden. Der Auftraggeber musste außerdem die Rechtsverfolgungskosten des Bieters tragen.

Die ARGE Baurecht rät: Öffentliche Auftraggeber sollten vor der Vergabe und einem eventuellen Losverfahren Rechtsrat einholen.

Über die ARGE Baurecht

In der ARGE Baurecht haben sich die Fachanwälte für Bau- und Immobilienrecht des Deutschen Anwaltvereins zusammengeschlossen. Derzeit gehören der ARGE Baurecht rund 2.900 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte an. Damit ist die ARGE Baurecht der größte Berufsverband von baurechtlich spezialisierten Rechtsanwälten in Deutschland und Europa.