Seit 12. Juli 2012 hat uns der Gesetzgeber die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) beschert und ist damit seiner Pflicht zur Umsetzung der Richtlinie 2009/81/EG nachgekommen. Eine noch kaum beleuchtete Frage ist, ob und unter welchen Voraussetzungen Reinigungsleistungen in den Anwendungsbereich der VSVgV fallen.

Die praktische Folge wäre unter anderem, dass die Vergabe der Reinigungsleistungen im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb erfolgen dürfte (statt im offenen Verfahren) und dass besondere Anforderungen an den Schutz von Verschlusssachen (VS), die Versorgungssicherheit und Unterauftragsvergabe geknüpft werden können. Unser Autor Dr. Roderic Ortner befasst sich seit etlichen Jahren mit Vergaben im Bereich Verteidigung und Sicherheit und geht in diesem Beitrag der oben gestellten Abgrenzungsfrage nach.

I. Adressat der VSVgV

Die VSVgV ähnelt im Aufbau der VOL/A bzw. der SektVO. Adressat der VSVgV soll nicht nur der militärische Bedarfsträger sein, im Gegenteil. So heißt es im Erwägungsgrund 11 der Richtlinie 2009/81/EG:

„Im speziellen Bereich der nicht-militärischen Sicherheit sollte diese Richtlinie für Beschaffungen gelten, die ähnli­che Merkmale aufweisen wie Beschaffungen im Verteidigungsbereich und ebenso sensibel sind. Dies kann insbesondere in Bereichen der Fall sein, in denen militäri­sche und nicht-militärische Einsatzkräfte bei der Erfüllung derselben Missionen zusammenarbeiten und/oder die Beschaffung dazu dient, die Sicherheit der Union und/oder der Mitgliedstaaten auf ihrem Hoheitsgebiet oder darüber hinaus vor ernsten Bedrohungen durch nicht-militärische und/oder nichtstaatliche Akteure zu schützen. Dies kann beispielsweise den Grenzschutz, polizeiliche Tätigkeiten und Kriseneinsätze einschließen.“

Die Leitlinien der Kommission zum Anwendungsbereich der Richtlinie 2009/81/EG betont, dass die Richtlinie darüber hinaus auch auf Verträge von Auftraggebern kritischer Infrastrukturen (z.B. Transport oder Energie) anwendbar sein kann.

Ein Beschaffer in einer der o.g. Einrichtungen muss sich daher die Frage stellen, ob er das zu beschaffende Produkt, also die Lieferleistung, oder die zu beschaffende Bau- oder Dienstleistung nach dem klassischen Vergaberecht (VOL/VOB) oder der VSVgV ausschreiben muss. Handelt es sich um eine freiberufliche Dienstleistung, kommt außerdem die VOF als Ausschreibungsregime in Betracht; kurzum: Der öffentliche Beschaffer hat es nicht gerade leicht.

II. Grundvoraussetzungen zur Anwendbarkeit der VSVgV

Die nachstehenden Ausführungen sollen Beschaffern in der oben dargestellten Situation helfen, das „richtige“ Vergaberegime festzustellen. Dabei beschränken sich die Ausführungen aus Platzgründen auf die Beschaffung von Dienstleistungen. Ausgangspunkt jeder Abgrenzung zwischen Dienstleistungen nach VSVgV und VOL/A ist § 1 VSVgV mit der treffenden Überschrift „Anwendungsbereich“. In § 1 VSVgV heißt es, dass die VSVgV für die Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträgen im Sinne des § 99 Abs. 7 GWB gilt, soweit diese Aufträge nicht gemäß § 100 Abs. 3 bis 6 oder § 100c GWB dem Anwendungsbereich des Vergaberechts (insgesamt) entzogen sind. Es sind demnach vier Grundvoraussetzungen zu bejahen:

1. Es muss sich um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 GWB handeln.
2. Es muss sich um einen verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 7 GWB handeln.
3. Keine Ausnahme in § 100 Abs. 3 bis 6 und § 100c GWB darf vorliegen.
4. Außerdem muss der Auftrag den maßgeblichen Schwellenwert, derzeit 414.000 EUR netto, erreichen oder überschreiten.

Dieser Beitrag beleuchtet allein die zweite Voraussetzung. Bei der Prüfung der Nr. 4 sei jedoch kurz daran erinnert, dass die Schätzung nach § 3 VSVgV erfolgt und der gesamte Leistungszeitraum maßgeblich ist (gedeckelt allerdings bei 48 Monaten).

III. Verteidigungs- oder sicherheitsrelevante Aufträge

§ 99 Abs. 7 GWB bestimmt: Verteidigungs- oder sicherheitsrelevante Aufträge sind Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der in den nachfolgenden Nummern 1 bis 4 genannten Leistungen umfasst:

1. die Lieferung von Militärausrüstung im Sinne des Absatzes 8, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze;
2. die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags im Sinne des Absatzes 9 vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze;
3. Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung;
4. Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags im Sinne des Absatzes 9 vergeben wird.

Zu beachten ist, dass die Nr. 1 und Nr. 2 nur die Lieferung betreffen, während die Nr. 3 sämtliche Leistungsarten umfasst und die Nr. 4 die Bau- und Dienstleistungen. Schwierigkeiten in der Praxis bereiten vor allem die Fälle von Dienstleistungen, die gemäß Nr. 4 im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden. Welche Dienstleistungen fallen darunter?

IV. Verschlusssachenauftrag nach § 99 Abs. 9 GWB

Die Nr. 4 verweist zunächst auf § 99 Abs. 9 GWB:

„Ein Verschlusssachenauftrag ist gem. § 99 Abs. 9 GWB ein Auftrag für Sicherheitszwecke,

1. bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen (SÜG) verwendet werden oder
2. der Verschlusssachen erfordert oder beinhaltet.“

Aus meiner Sicht ist „ein Auftrag für Sicherheitszwecke“ ein eigenständig zu prüfendes Tatbestandsmerkmal, welches im Gesetz nicht näher definiert ist. In der bereits zitierten Leitlinie der Kommission, die leider nur auf Englisch vorliegt, heißt es zu „Sicherheitszweck“:

„Security purpose: This requirement means that the equipment, works and services must be procured for a (military or non-military) security use. Unlike the definition of military equipment in Article 1 (6), the present definition does not require that equipment has been “specifically designed or adapted” for security purposes.”

1. Ein „Auftrag für Sicherheitszwecke“ meint danach, dass die Dienstleistung für einen „Sicherheitsnutzen“ (security use) beschafft werden muss. Nun können zwei Auffassungen vertreten werden:

a. Nach einer Auffassung muss die Dienstleistung als solche einen Sicherheitsnutzen haben. Danach hätten Reinigungsleistungen für sich gesehen keinen Sicherheitsnutzen, wohl aber Bewachungsleistungen (enge Auslegung).

b. Nach anderer Auffassung soll es genügen, wenn die Dienstleistung für einen Sicherheitsbereich beschafft wird. Danach würde die Beschaffung von Reinigungsleistungen für einen Sicherheitsbereich dem Tatbestandsmerkmal „Auftrag für Sicherheitszwecke“ unterfallen (weite Auslegung). In diesem Fall könnten auch Reinigungsleistungen ein „Auftrag für Sicherheitszwecke“ sein.

Bejaht man einen Auftrag „für Sicherheitszwecke“, dann muss allerdings weiterhin eine der zwei in § 99 Abs. 9 GWB genannten Alternativen einschlägig sein, um das Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags nach § 99 Abs. 7 Nr. 4 GWB bejahen zu können. Alternative 1 erfordert, verkürzt gesagt, dass beim Auftrag Verschlusssachen nach § 4 SÜG verwendet werden und Alternative 2, dass der Auftrag Verschlusssachen erfordert oder beinhaltet. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass auch die geringe Sicherheitsstufe „VS-nur für den Dienstgebrauch“ unter § 4 SÜG fällt. Bedenkt man nun, dass der Behörde nach der Rechtsprechung bei der VS-Einstufung ein Beurteilungsspielraum zusteht, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.03.2005 – VII-Verg 101/04; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.08.2012 – Verg. 105/11; VK Bund v. 14.07.2005 – VK 3-55/05), so besteht hier die Möglichkeit, den Auftrag dem Anwendungsbereich der VSVgV zu entziehen. Dies darf freilich nicht in missbräuchlicher Absicht erfolgen.

2. Der Wortlaut des § 99 Abs. 9 Nr. 2 Alt. 2 GWB „VS beinhaltet“ ist offen gefasst. An dieser Stelle kann man nun erneut zwei unterschiedliche Auffassungen vertreten.

a. Bei „enger“ Auslegung liegt ein VS-Auftrag nur vor, wenn der Dienstleister der zu beschaffenden Leistung mit VS bestimmungsgemäß in Berührung kommt oder der Auftraggeber VS beistellen muss, damit der Auftragnehmer die Leistung erbringen kann.

b. Bei „weiter“ Auslegung liegt ein VS-Auftrag bereits vor, wenn der Dienstleister selbst mit VS zwar nicht bestimmungsgemäß in Berührung kommt, sich aber in dem Bereich, in welchem er eingesetzt wird, VS befinden und somit ein unbefugter Zugriff des Dienstleisters auf solche VS nicht ausgeschlossen werden kann. Für letzte Auffassung spricht Erwägungsgrund 11 der Richtlinie 2009/81/EG. Folgt man letzter Auffassung, käme es nicht darauf an, ob ein Reinigungsunternehmen selbst Dokumente nach § 4 SÜG zur Erfüllung des Auftrags kennen muss; es genügt, dass sich VS in dem zu reinigenden Gebäude befinden. Häufig wird es freilich auf die Frage nicht ankommen, da Reinigungsunternehmen selbst mit VS bestimmungsgemäß in Berührung kommen werden (z.B. Kenntnis von Lageplänen, die als VS eingestuft sind).

V. Gemischte Aufträge

Übrigens würde allein letzterer Umstand genügen, dass eine Reinigungsleistung nach der VSVgV zu vergeben ist, selbst wenn 90 % der Leistung keine VS beinhaltet. Dies folgt aus § 99 Abs. 13 GWB. Voraussetzung ist freilich, dass ein „einheitlicher Auftrag aus objektiven Gründen“ vorliegt. Einen ähnlichen Ansatz gibt es bei der Begründung einer Gesamtvergabe statt einer Losaufteilung. Insofern ist auch bei § 99 Abs. 13 GWB zu bedenken, dass der Auftraggeber die zu beschaffende Leistung bestimmt und diese Entscheidung der Vergabe vorgelagert ist.

VI. Fazit

Nach aktueller Rechtslage ist es darstellbar, dass Reinigungsleistungen in den Anwendungsbereich der VSVgV fallen, wenn sich in dem zu reinigenden Gebäude Verschlusssachen befinden und der geschätzte Auftragswert 414.000 EUR nicht unterschreitet. Höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu liegt allerdings noch nicht vor.

Über Dr. Roderic Ortner

Roderic Ortner ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Vergaberecht sowie Fachanwalt für IT-Recht. Er ist Partner in der Sozietät BHO Legal in Köln und München. Roderic Ortner ist spezialisiert auf das Vergabe-, IT und Beihilferecht und berät hierin die Auftraggeber- und Bieterseite. Er ist Autor zahlreicher Fachbeiträge zum Vergabe- und IT-Recht und hat bereits eine Vielzahl von Schulungen durchgeführt.

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