Der nordrhein-westfälische Verfassungsgerichtshof soll über die Verfassungsgemäßheit des Landestariftreue- und Vergabegesetzes entscheiden. Anlass ist die Tariftreueklausel.

§§ 4 Abs. 2, 21 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TVgG-NRW, Art. 9 Abs. 3 GG, Art. 4 Abs. 1 NRW Verf

Leitsatz

§ 4 Abs. 2 TVgG-NRW i.V.m. § 21 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TVgG-NRW verstößt gegen Art. 9 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen.

Sachverhalt

Wie die meisten Landesvergabegesetze enthält auch das nordrhein-westfälische Tariftreue- und Vergabegesetz (TVgG-NRW) eine Regelung, die Auftragnehmern im ÖPNV vorschreibt, ihren Beschäftigten bei der Leistungsausführung diejenigen Entgelte zu zahlen, die durch einen einschlägigen und repräsentativen Tarifvertrag vorgeschrieben werden.
§ 4 Abs. 2 Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen (TVgG-NRW):

„Öffentliche Aufträge (…) im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs auf Straße und Schiene dürfen nur an Unternehmen vergeben werden, die sich bei Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, ihren Beschäftigten (ohne Auszubildende) bei der Ausführung der Leistung mindestens das in Nordrhein-Westfalen für diese Leistung in einem der einschlägigen und repräsentativen mit einer tariffähigen Gewerkschaft vereinbarten Tarifverträge vorgesehene Entgelt nach den tarifvertraglich festgelegten Modalitäten zu zahlen und während der Ausführungslaufzeit Änderungen nachzuvollziehen. Das für Arbeit zuständige Ministerium bestimmt durch Rechtsverordnung (), welche Tarifverträge als repräsentativ im Sinne des Satzes 1 anzusehen sind. Der öffentliche Auftraggeber führt diese in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen des öffentlichen Auftrags auf.“

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf befasste sich nun mit der Frage der Verfassungsgemäßheit dieser Vorschrift, welche es verneinte und die Sache deswegen dem nordrhein-westfälischen Verfassungsgerichtshof vorlegte. Eigentlich wollten die Kläger, ein Arbeitgeber- und Wirtschaftsverband und ein im ÖPNV tätiges Busunternehmen, die Ergänzung von zwei weiteren Tarifverträgen als repräsentativ erreichen, u.a. da die für repräsentativ erklärten Tarifverträge den landesvergaberechtlichen Mindestlohn von 8,85 Euro mit einem Stundensatz von 12,56 Euro bei weitem überstiegen. Trotz der Befugnis der Unternehmen zum Abschluss von Tarifverträgen auf dem Gebiet des ÖPNV seien diese hinsichtlich der dort getroffenen Entgeltregelungen aber ohne jede Bedeutung, da in jedem Fall eine Verpflichtungserklärung zur Entlohnung nach dem als repräsentativ erklärten Tarifvertrag abgegeben werden müsse.

Die Entscheidung

Die Verfassungswidrigkeit von § 4 Abs. 2 TVgG-NRW i.V.m. § 21 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 TVgG-NRW beruht nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes maßgeblich darauf, dass die daraus hervorgehende Pflicht zur Tariftreue für diejenigen Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften, deren Tarifverträge auf dem Gebiet des ÖPNV nicht für repräsentativ erklärt worden sind, eine Verletzung des Grundrechtes auf Tarifautonomie (vgl. den unmittelbar geltenden Art. 9 Abs. 3 GG) bedeute. Damit stehe die Existenzberechtigung von Arbeitgeberverbänden in den Augen der sie tragenden Arbeitgeber in Frage. Denn der Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien werde substanziell geschmälert, da von vorneherein feststehe, dass eine im Anwendungsbereich der Vorschrift liegende Entgeltregelung nur dann zum Tragen kommt, wenn diese höher als die Entgeltvereinbarung des repräsentativen Tarifvertrages ist.

Die Kammer behandelt dabei zunächst eine Auslegungsfrage und stellt klar, dass entgegen dem Wortlaut für den jeweiligen sachlichen Anwendungsbereich nur ein Tarifvertrag für repräsentativ erklärt werden könne und nicht mehrere konkurrierende. Denn es gehe um die verbindliche Bestimmung einer feststehenden Lohnuntergrenze, die es logisch zwingend nur ein Mal geben könne. Die von den Klägern gewollte Repräsentativerklärung weiterer Tarifverträge sei deswegen gar nicht möglich.

Das Verwaltungsgericht macht die Verfassungswidrigkeit des TVgG-NRW dann im Einzelnen an der Unangemessenheit der Grundrechtsbeeinträchtigung im Vergleich mit den angestrebten Vorteilen für die Lohnhöhe der Arbeitnehmer fest, und zwar vor dem Hintergrund des seit dem 01.01.2015 geltenden bundesrechtlichen Mindestlohngesetzes (MiLoG), welches eine absolute Lohnuntergrenze von 8,50 Euro pro Stunde festlegt. Der Eingriff sei deswegen nicht durch den Arbeitnehmerschutz gerechtfertigt.

Daneben beruhe die Unangemessenheit der Tariftreueregelung weiterhin darauf, dass nicht nur die unterste Entgeltgruppe betroffen sei, sondern auch alle tarifvertraglich vereinbarten Entgelterhöhungen, ebenso wie die höchsten Lohn- und Gehaltsgruppen und Zulagen und Zuschläge. Die Notwendigkeit dieser Regelung sei erneut vor dem Hintergrund des eine einzige Lohnuntergrenze festlegenden MiLoG durch den Gesetzgeber nicht dargelegt worden.

Das Verwaltungsgericht stellt weiter fest, dass die Absicht, bei der Vergabe öffentlicher Aufträge die Lohnkosten als Kalkulationsbestandteil der Bieter auszuschließen, für sich genommen kein legitimes Ziel von Verfassungsrang darstelle, welches den Eingriff in die kollektive Tarifautonomie rechtfertigen könne. Dies gelte jedenfalls dann, wenn Tarifverträge bestehen, deren Entgelte rund 40 Prozent über dem bundesrechtlichen Mindestlohn liegen.

Eine verfassungskonforme Auslegung des TVgG-NRW dahingehend, dass nur nicht tarifgebundene Bewerber eine Tariftreueerklärung abgeben müssen, scheitert laut der Kammer an dem eindeutigen Wortlaut der Regelung und dem gesetzgeberischen Willen.

Rechtliche Würdigung

Zur Vergegenwärtigung: Der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst, wie auch das Verwaltungsgericht ausführt, die Freiheit der Koalitionen, untereinander Tarifverträge zu schließen, und räumt ihnen das gegenüber staatlichen Regelungen prinzipiell vorrangige, aber nicht das alleinige Recht zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ein. Diese Koalitionsfreiheit unterliegt den verfassungsimmanenten Schranken. Ein Eingriff zugunsten anderweitiger Grundrechte Dritter und weitere Rechtsgüter mit Verfassungsrang muss deswegen im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfolgen und damit geeignet und erforderlich sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Er muss weiterhin angemessen sein, darf also nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen und den Betroffenen nicht übermäßig oder unzumutbar belasten.

Und bereits an dem Erfordernis eines legitimen Zweckes lässt die Kammer die Verfassungsgemäßheit scheitern. In erster Linie gehe es dem Land mit dem TVgG-NRW darum, im ÖPNV ein Mindestentgeltniveau durchzusetzen, das der Entgeltordnung des Tarifvertrages entnommen ist, der im jeweiligen Verkehrsbereich am weitesten verbreitet ist. Nachdem der Bundesgesetzgeber mit dem MiLoG Lohn- und Sozialdumping verhindert habe, sei es dem Landesgesetzgeber aber verwehrt, seine Wertung von einer generellen Lohnuntergrenze an die Stelle der bundesgesetzlichen Vorgabe zu setzen. Es sei vielmehr Sache der Tarifparteien, einen über das durch das MiLoG vorgegebene Entgelt hinausgehenden Standard zu vereinbaren.

Da die Kammer die Vorschrift auch für unvereinbar mit dem Grundgesetz hält, durfte sie frei entscheiden, ob sie die Sache dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) oder dem Verfassungsgerichtshof des Landes vorlegt. Sie entschied sich gegen die Vorlage beim BVerfG, da es sich um einen rein landesinternen Sachverhalt handele, dessen tatsächliche Auswirkungen auf NRW beschränkt seien. Faktisch ist dem zuzustimmen, wobei mittelbare Auswirkungen auf alle anderen Bundesländer mit vergleichbaren Tariftreueregelungen evident sind.

Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) hat die Kammer vor dem Hintergrund der wohl bestehenden Zweifel an der Europarechtskonformität der Vorschrift abgewägt, sich aber dagegen entschieden, da jedenfalls keiner der Beteiligten die Konformität mit EU-Recht angezweifelt habe und kein grenzüberschreitender Sachverhalt erkennbar sei.

Scheinbar in Widerspruch zu der Vorlageentscheidung des Verwaltungsgerichtes stehen die Schlussanträge des Generalanwaltes Mengozzi in dem durch das OLG Koblenz eingeleiteten, nun bei dem EuGH anhängigen Verfahren über die vergabespezifischen Mindestlohnregelungen im rheinland-pfälzischen Tariftreuegesetz. Mengozzi hält die Forderung, dass alle Bieter mit dem Angebot eine Verpflichtungserklärung zur Einhaltung der Mindestentgeltregelung abgeben müssen, für europarechtskonform und durch Gründe des Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigt. Im Gegensatz zu der hier besprochenen Entscheidung des VG Düsseldorf geht es dort aber nicht um die Verletzung des Grundrechtes auf Tarifautonomie. Im Übrigen war das MiLoG zur Zeit der Vorlageentscheidung des OLG Koblenz noch nicht in Kraft. Darüber hinaus hat auch das VG Düsseldorf insbesondere die Tatsache kritisiert, dass die Tariftreueregelung nicht auf die Setzung einer Lohnuntergrenze beschränkt ist, sondern durch die tarifvertragliche Bindung weit darüber hinausgehende Entgeltdetails wie stufenweise Lohnerhöhungen mit regelt. Es ist also durchaus denkbar, dass der nordrhein-westfälische Verfassungsgerichtshof und der EuGH sich hier jeweils dem vorlegenden Gericht bzw. dem Generalanwalt anschließen, ohne dass es zu inhaltlichen Widersprüchen der Entscheidungen kommen muss.

Praxistipp

Die Tariftreueerklärung hat nicht nur als zwingend einzureichende Verpflichtungserklärung Relevanz, sondern wirkt sich in mittelbarer Hinsicht auch auf das Zuschlagskriterium des Preises aus. Das Land NRW will mit der Vorschrift das Ziel erreichen, dass bei der Vergabe öffentlicher Aufträge im ÖPNV die Lohnkosten nicht mehr als Kalkulationsbestandteil des Angebotes wesentlichen Einfluss auf die Vergabeentscheidung nehmen können. Es soll mit anderen Worten verhindert werden, dass Bieter nur deshalb den Zuschlag erhalten, weil sie an ihre Mitarbeiter Billiglöhne zahlen. Das MiLoG hat dieses Ziel in der Tat überholt. Alles, was darüber hinausgeht, greift jedenfalls nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes in ungerechtfertigter Weise in die Tarifautonomie ein. Unterschiedliche kalkulatorische Lohnkosten qualifiziert das Verwaltungsgericht als eine die soziale Marktwirtschaft prägende und wünschenswerte Erscheinung. Die Ausschaltung der Lohnkosten als Wettbewerbsfaktor hielt es nach alledem nicht für legitim.

Die Auswirkungen der Entscheidung des Landesverfassungsgerichtshofes in dieser Frage werden sich weit über die Landesgrenzen hinaus entfalten. Da die Tarifautonomie grundgesetzlich verankert ist, werden mit der Vorlage mittelbar alle in den Vergabe- und Tariftreuegesetzen der Länder enthaltenen vergleichbaren Tariftreueregelungen auf den Prüfstand gestellt.

Die Diskussion um den Mindestlohn macht zudem erneut deutlich, dass Auftraggeber bei Beschaffungen in Branchen, bei denen die Lohnkosten einen maßgeblichen Preisbestandteil ausmachen, in vergleichbaren Fällen in der Konsequenz umso mehr Wert auf eine sachgerechte Wahl der Zuschlagskriterien legen und sich bei der Vergabeentscheidung auch vermehrt an qualitativen und beispielsweise umweltbezogenen Aspekten orientieren müssen.

Die Zulässigkeit von Zuschlagskriterien und Ausführungsbedingungen misst der EuGH am Unionsrecht. Auch im Unionsrecht ist – neben der in Art. 56 AEUV festgeschriebenen Dienstleistungsfreiheit – ein europarechtliches Grundrecht auf Koalitionsfreiheit bzw. Tarifautonomie in der Grundrechtecharta angelegt. Daneben gibt es auf Sekundärrechtsebene eine Sonderregelung für tarifvertragsrechtliche Vorgaben im ÖPNV in Art. 4 Abs. 5 der Personenverkehrsdienste-VO Nr. 1370/2007. Spannend wird es also, falls der EuGH irgendwann über die selbe Frage zu entscheiden hat wie nun der nordrhein-westfälische Verfassungsgerichtshof.

Über Johanna Walliczek

Frau Walliczek ist Rechtsanwältin bei FPS Rechtsanwälte und Notare, Frankfurt. Die Tätigkeit von Frau Walliczek umfasst Mandate aus allen Bereichen des Vergaberechts. Sie berät sowohl die öffentliche Hand bei der Vorbereitung und Durchführung von Ausschreibungen als auch Bieter in allen Phasen des Vergabeverfahrens. Frau Walliczek hat Erfahrung in der Vertretung vor Vergabekammern und Vergabesenaten der OLGs. Sie veröffentlicht regelmäßig vergaberechtliche Fachbeiträge und hält Vorträge und Schulungen zum Vergaberecht. Darüber hinaus berät Frau Walliczek zu Fragen des Zuwendungsrechts.

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