Zu den Voraussetzungen an ein Verhandlungsverfahren und die Aufstellung von Bewertungskriterien (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015–VII-Verg 28/14)

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat in dieser Entscheidung zahlreiche vergaberechtlich umstrittene Gesichtspunkte besprochen. Die Entscheidung ist eine tour d’horizon durch das Vergaberecht und Pflichtlektüre jedes vergaberechtlich Interessierten. Aufgrund des Umfangs der Entscheidung muss ich mich hier auf einige adressierte Themen (Leitsätze) beschränken. So enthält die Entscheidung auch lesenswerte Ausführungen zu vom Auftragnehmer bei Rahmenvereinbarungen hinzunehmenden Risiken, auf die hier nicht eingegangen werden kann.

GWB § 97 Abs. 1, 4 Satz 2, § 99 Abs. 7, 9, 10, § 107 Abs. 3 Satz 1; Richtlinie 2009/81/EG Art. 20; VSVgV §§ 1, 10, 11, 14, 15, 31, 34, 4

Leitsatz

[…]

5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung.

6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität.

[…]

9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. […]

Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware einschließlich Unterstützungs- und Beratungsleistungen gemäß VSVgV im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb aus. In der Bekanntmachung bezog er sich an einer Stelle auf die VOL/A. Zuschlagskriterium war das wirtschaftlichste Angebot. Die Vergabeunterlagen waren großenteils als „VS – nur für den Dienstgebrauch“ gekennzeichnet. Sie setzten sich zusammen aus Allgemeinen Bewerbungsbedingungen (Teil A), Besonderen Bewerbungsbedingungen (Teil B), der Leistungsbeschreibung (Teil C), einem Kriterienkatalog (Teil D), einem Abschnitt über Preise (Teil E), Vertragsbedingungen (Teil F) und Anlagen (Teil G).

Ein Bieter wurde ausgeschlossen, da er nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Dieser wehrte sich gegen seinen Ausschluss und führte mehrere angebliche Vergabefehler an. Im Ergebnis gab ihm der Vergabesenat recht.

Rechtliche Würdigung

1. Maßgeblichkeit der objektiven Rechtlage

Der Vergabesenat betont zunächst, dass der öffentliche Auftraggeber nicht darin frei sei, welche Rechtsordnung er der Beschaffungsmaßnahme zugrunde legt. Maßgebend dafür sei allein die objektive Rechtslage mit der Folge, dass – sofern der Auftraggeber eine objektiv nicht einschlägige andere Vergabeordnung genannt hat – dies ohne eine rechtliche Bedeutung ist. In der Praxis ist dies häufig relevant bei der Verwendung von Formularen. Auftraggeber verwenden häufig VOL-Formulare, soweit sie für Vergaben nach anderen Verfahrensarten (VOF, VSVgV, SektVO) das entsprechende Formular nicht zu Hand haben.

2. Transparenzanforderungen beim Verhandlungsverfahren

Der Vergabesenat ist der Auffassung, das Verhandlungsverfahren sei bereits nicht regelrecht durchgeführt worden. Die Vergabeunterlagen seien hier intransparent. In den Vergabeunterlagen war Folgendes festgelegt:

„Das Verhandlungsverfahren ist mehrstufig aufgebaut. Die erste Phase ist abgeschlossen. In der zweiten Phase werden verbindliche, zuschlagsfähige Angebote erwartet (…). Es ist vorgesehen, mit Abschluss dieser Verhandlungsrunde den Zuschlag zu erteilen. Soweit nach der zweiten Verhandlungsrunde kein zuschlagfähiges Angebot vorliegt, folgt die Vorbereitung der nächsten Verhandlungsrunde.“

Die Vergabestelle führte Verhandlungsgespräche mit ausgewählten Bietern durch und übersandte überarbeitete Vergabeunterlagen (Version 2), in denen sie u.a. Zuschlagskriterien und Gewichtungen änderte, und forderte zu erneuten Angeboten auf. Die Bieter reichten neue Angebote ein. Nach Angebotswertung beabsichtigt die Vergabestelle ohne erneute Verhandlung den Zuschlag zu erteilen. Der Vergabesenat ist nun der Auffassung, aus den Bewerbungsbedingungen würden Bieter dadurch überrascht werden, da sie mit einer weiteren Verhandlungsrunde hätten rechnen können. Der Vergabesenat liefert auch einen Formulierungsvorschlag. Danach hätte die Vergabestelle noch folgenden Satz aufnehmen müssen: „Die Vergabestelle behält sich vor, ohne weitere Verhandlungen auf eines der in der zweiten Phase eingegangenen Angebote den Zuschlag zu erteilen.“ Meines Erachtens ist der Vergabesenat hier päpstlicher als der Papst. Legt man diese Formstrenge an Bewerbungsbedingungen für Verhandlungsverfahren an, so dürften die meisten Verhandlungsverfahren vergaberechtlich unzulässig sein, da sie nicht jeden Schritt im Detail erklären, sondern im Gegenteil absichtlich offen gehalten sind. Dass ein solches Offenhalten per se unzulässig ist, folgt aus der Entscheidung nicht. Allerdings ist die Vergabestelle dann während des Verhandlungsverfahrens gehalten, die nächsten Schritte und Vorgaben zu detaillieren, und zwar schriftlich (mündlich im Verhandlungsgespräch genügt nicht). So führt der Vergabesenat aus:

„Was den am Auftrag interessierten Unternehmen im Rahmen eines Bietergesprächs mündlich erklärt worden sein soll (nämlich: In der zweiten Verhandlungsphase soll der Auftraggeber einen Zuschlag ohne erneute Verhandlung erteilen können), ist rechtlich unerheblich. Aus Gründen der Klarheit und Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen sowie desselben Verständnisses durch Bieterunternehmen wegen sind Mitteilungen des Auftraggebers, welche die Vergabebedingungen betreffen, in jedem Fall in schriftlicher Form vorzunehmen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28. Januar 2015 – VII-Verg 31/14). Auf die von der Antragsgegnerin zum Inhalt mündlicher Erklärungen von Vertretern der Vergabestelle beantragten Zeugenvernehmungen kommt es für die Entscheidung daher nicht an.“

3. Müssen Verhandlungen geführt werden?

Ein weiterer wichtiger Satz (ein obiter dictum) ist in der Entscheidung zu lesen:

„Unabhängig davon ist eine Verhandlungsrunde begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des öffentlichen Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. Dieses Verständnis ergibt sich aus einer wortlautgemäß eng Auslegung der insoweit einschlägigen Normen (§ 11 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 VSVgV: „Angebote, über die verhandelt wird“; ebenso § 3 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG). Auch dem Sinn nach kann nicht bereits dann von Verhandlungen gesprochen werden, wenn Bieter zum Vergabeverfahren – einseitig – lediglich ein (weiteres) Angebot eingereicht haben.“

Meines Erachtens folgt daraus, dass die Auffassung der Vergabekammer des Bundes, Verhandlungen müssten im Verhandlungsverfahren gar nicht geführt werden, so nicht mehr haltbar ist. Zu recht. Denn Sinn und Zweck der (meisten) Ausnahmetatbestände, die zum Verhandlungsverfahren führen, ist ja gerade, dass der Gesetzgeber hier den Bedarf gesehen hat, dass die Parteien verhandeln müssen. Wenn der Auftraggeber etwa in das Verhandlungsverfahren geht, da die Leistung nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar ist und nun keine Verhandlungen führt, würde sich der Auftraggeber widersprüchlich verhalten.

4. Konkretisierungen im Verhandlungsverfahren zulässig

An anderer Stelle in der Entscheidung bestätigt der Vergabesenat im Übrigen, dass seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. September 2006 (X ZB 14/06, Rn. 23) anerkannt sei, dass der öffentliche Auftraggeber, sei es zur Korrektur von Vergaberechtsverstößen oder aus Gründen der Zweckmäßigkeit, die Vergabeunterlagen im laufenden Vergabeverfahren ändern darf, sofern dies nur in einem transparenten Verfahren und diskriminierungsfrei geschieht. Die Änderungsbefugnis des Auftraggebers bezieht sich auf alle Bestandteile der Vergabeunterlagen (die Leistungsbeschreibung, Zuschlagskriterien, Unterkriterien, Gewichtungen etc.).

5. Zu den Transparenzanforderungen an ein Bewertungssystem

Der Vergabesenat hat sich weiterhin mit dem Bewertungssystem befasst und dieses für vergaberechtswidrig angesehen. Auch hier zeigt sich eine zunehmende Strenge des Vergabesenats, was das Transparenzgebot anbelangt. Wie so oft bei IT-Vergaben hat die Vergabestelle einen Kriterienkatalog mit Anforderungen erstellt und ein Punktesystem von 0-10 Punkten für jedes Kriterium (mit unterschiedlichen Gewichtungen) vorgesehen. Dies ist bekannt aus der UfAB. Ebenfalls in Anlehnung an die UfAB wurde die Punktevergabe anhand von Zielerfüllungsgraden festgemacht. Konkret heißt es in den Unterlagen:

„Wird die geforderte Leistung (Bewertungs-Einzelkriterien) vollständig angeboten, d.h. zu 100 % oder mehr erfüllt, wird dieses Bewertungskriterium mit 10 Punkten bewertet (…) Wird ein Bewertungskriterium nicht vollständig erfüllt, verbleibt das Angebot in der Wertung und wird nach folgender Regel bewertet.

8-9 Punkte: 80 % Anforderung mit kleinen Schwächen erfüllt, die ohne erkennbaren Einfluss auf die Nutzung sind.

6-7 Punkte: 60 % Anforderung teilerfüllt, mit geringen Einschränkungen nutzbar, die mit geringem Einfluss auf die Nutzung sind und akzeptiert werden.

4-5 Punkte: 40 % Anforderung teilerfüllt, mit deutlichen Einschränkungen aber noch nutzbar, die mit erheblichem Einfluss auf die Nutzung sind und gerade noch akzeptiert werden.

1-3 Punkte: 25 % Anforderung teilerfüllt, aber auch nicht mehr mit Einschränkungen nutzbar.

0 Punkte: 0 % Nicht erfüllt oder keine Angaben.“

Bei der Punktvergabe werden die Schlüssigkeit, Wirtschaftlichkeit und Realisierbarkeit der von den Bietern in ihren Antworten gemachten Angaben bzw. vorgelegten Konzepte in Bezug auf die Anforderungen bewertet.

Der Vergabesenat führt dazu aus:

„Die Vergabeunterlagen vermitteln Bietern unter B 13.1 keine zuverlässigen und kalkulierbaren Informationen darüber, wie und vor allem mit welcher Punktzahl die Angebote bei den im Kriterienkatalog (Abschnitt D) gestellten Anforderungen bewertet werden sollen, ebenso wenig darüber, worauf es der Vergabestelle im Einzelnen angekommen ist, damit Bieter ein qualitativ optimales Angebot haben einreichen können (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. April 2014 – VII-Verg 36/13). Die Bewertungsmaßstäbe im Punkt Qualität (Leistungskennzahl) sind intransparent. (…). Aufgrund der Vergabeunterlagen, nämlich anhand des Kriterienkatalogs (Abschnitt D) und der Bewerbungsbedingungen (Abschnitt B), haben Bieter im Voraus nicht zuverlässig ermitteln können, auf welche konkreten Leistungen die Vergabestelle Wert gelegt hat und wie Angaben und angebotene Konzepte insofern zueinander gewichtet werden sollten. Das Wertungssystem der Vergabestelle lässt objektiv Raum für Manipulationen und Willkür bei der Bewertung der Angebote. Es fehlen Bewertungsmaßstäbe in Bezug auf den Kriterienkatalog (D), welche dies hätten ausschließen müssen. (…).“

Das ist bemerkenswert. So hatte der Vergabesenat noch in einer Entscheidung aus dem Jahre 2009 betont, dass „der Auftraggeber für die Angebotswertung kein bis in letzte Unterkriterien und deren Gewichtung gestaffeltes Wertungssystem aufstellen muss, das im Übrigen dann auch Gefahr liefe, endlos und unpraktikabel zu werden. Insoweit ist auch daran zu erinnern, dass der Auftraggeber auf der letzten Ebene der Angebotswertung einen Wertungsspielraum hat.“ (Beschl. v. 30.07.2009 – Verg 10/09). Diese Entscheidung nimmt der Vergabesenat nicht mehr in Bezug. Diese Rechtsprechung ist damit m.E. überholt. Richtig ist, dass ein zu weiter Spielraum des Auftraggebers zu viel Raum für Manipulationen lässt. So wäre ein Kriterium „30 % Präsentation des Angebots in einem einstündigen Präsentationstermin“ oder „Kriterium XY erhält 0-10 Punkte“ sicher zu weit und unzulässig, wenn eine Binnendifferenzierung fehlt. Andererseits kann man von einem Auftraggeber keine Detaillierung verlangen, wenn er selbst noch gar nicht weiß, welche Lösungen und Ideen die Bieter bereithalten (und gerade deshalb das Kriterium offen lassen muss). Andernfalls würde dies auch zu einem Nivellierungseffekt der Qualität der Angebote führen und kreative bzw. innovative Lösungen hätten keinen Platz mehr. Wo genau die Grenze zwischen Beurteilungsspielraum und Intransparenz zu ziehen ist, ist noch nicht endgültig entschieden. Die vorliegende Entscheidung hat die Grenze aber auf jeden Fall deutlich mehr in Richtung Transparenz (durch erhöhten Detaillierungsgrad) verschoben.

6. Richtigstellung der Rechtsprechung zu mehreren Hauptangeboten

Die Vergabestelle hat in den Vergabeunterlagen vorgegeben:

„Es ist unzulässig, mehrere Hauptangebote abzugeben. Sollten Sie dennoch mehrere Hauptangebote einreichen, werden alle Ihre Angebote von der Wertung ausgeschlossen.“

Dies wurde im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf 9. März 2011 (VII-Verg 52/10) gerügt, aus welcher Viele herausgelesen haben, dass mehrere Hauptangebote stets zu werten sind und ergo ein Ausschluss vergaberechtswidrig sei.

Der Vergabesenat nutzt hier die Gelegenheit, seine damalige Entscheidung klarzustellen:

„Der Beschwerdevortrag offenbart, dass die Entscheidung des Senats vom 9. März 2011 missverstanden worden ist. Der Senat hat mehrere Hauptangebote in jener Entscheidung keineswegs vorbehaltlos zugelassen.“

Ich verstehe die (nicht leicht lesbare) Erklärung des Vergabesenats so: Mehrere Hauptangebote ergeben nur Sinn, wenn mehrere Produkte für die Leistungserbringung in Betracht kommen und diese Produkte austauschbar sind. Wenn dazu kein Anlass gegeben sei, was der Normalfall sei, so könne der Auftraggeber mehrere Hauptangebote ausschließen bzw. seien auch ohne einen solchen konkreten Hinweis ausgeschlossen.

7. Begrenzung der Eingabemöglichkeiten zulässig

Für die Praxis relevant ist noch ein weiterer Hinweis des Vergabesenats. Und zwar hatte die Vergabestelle klare Regeln hinsichtlich des Umfangs der Erläuterungen zu Kriterien angegeben. Dies ist oft in Vergabeunterlagen anzutreffen. Man könnte hier der Auffassung sein, dass eine solche Beschränkung dem Wettbewerbsgrundsatz zuwiderlaufe. Der Vergabesenat ist hier, aus meiner Sicht richtiger Weise, anderer Auffassung:

„Bei diesem Befund ist an der kritisierten Bestimmung nichts auszusetzen. Einschränkungen der beanstandeten Art sind Bietern zuzumuten. Mit Rücksicht auf die technischen Möglichkeiten von Textverarbeitungsprogrammen ist der ihnen dadurch entstehende Mehraufwand bei der Ausarbeitung des Angebots begrenzt. Ungeachtet dessen kann ausgeschlossen werden, dass der Antragstellerin aufgrund der beanstandeten Vorgabe Nachteile bei der Wertung ihres Angebots widerfahren sind.“

Praxistipp

Die Entscheidung gibt einige hilfreiche Hinweise, wie die Vergabeunterlagen rechtssicher zu gestalten sind:

Bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens sind die einzelnen Phasen, insb., die Regeln zur sog. Abschichtung sehr konkret und widerspruchsfrei schriftlich zu beschreiben. Dabei sind Konkretisierungen auch noch während des Verhandlungsverfahrens möglich (und nötig), freilich unter Beachtung der allgemeinen vergaberechtlichen Prinzipien.

Die Bewertungsmatrix und die Bewertungsmethode sind äußerst transparent zu gestalten. Dazu ist erforderlich, bei Verteilung einer Punktemarge (etwa 0-10 Punkte) für jedes Kriterium mitzuteilen, wann ein Bieter wie viele Punkte erreichen kann. Allgemeine Platzhalter wie „keine Zielerfüllung“, mittlere Zielerfüllung“, „hohe Zielerfüllung“ oder „unterdurchschnittlich“, „durchschnittlich“, überdurchschnittlich“ o.ä. reichen, zumindest im Zuständigkeitsbereich des OLG Düsseldorf nicht mehr (!) aus. Dieser strenge Maßstab dürfte für kreative und innovative Lösungen nicht gelten; dies ist jedoch noch nicht klar entschieden. Bzgl. der Bewertungsmatrix besteht derzeit ein erhebliches Risiko für Auftraggeber, dass diese wegen Intransparenz angegriffen wird. Dabei dürfte ein solcher Angriff auch noch in einem sehr späten Stadium des Verfahrens zulässig sein, da die Rechtsfragen hierzu komplex und noch nicht endgültig entschieden sind und ein Bieter somit eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 GWB in aller Regel nicht zu befürchten hat.

Der Hinweis in den Vergabeunterlagen „Mehrerer Hauptangebote dürfen nicht eingereicht werden und führen zum Ausschluss aller Hauptangebote“ ist in aller Regel zulässig.

Eine Begrenzung der des Umfangs der Eintragungsmöglichkeiten in einen Kriterienkatalog oder eine Begrenzung der Seitenzahlen von einzureichenden Konzepten o.ä. ist in aller Regel ebenfalls zulässig.