Öffentliche Auftraggeber sind nicht verpflichtet, erst im Rahmen des Vergabeverfahrens erkannte Fehler oder Ungenauigkeiten der Vergabeunterlagen bestehen zu lassen. Vielmehr ist eine Korrektur zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens möglich. Von diesem Instrument sollte aus unterschiedlichen Gründen verstärkt Gebrauch gemacht werden.

Auch die beste Vorbereitung schützt nicht davor, Fehler oder Ungenauigkeiten in den Vergabeunterlagen erst dann zu erkennen, wenn es vermeintlich bereits zu spät ist – nämlich im Vergabeverfahren. Die Entscheidung der Vergabekammer Hamburg zeigt, dass weitverbreitete Befürchtungen über die Zulässigkeit, die Grenzen und die Folgen von Korrekturen der Vergabeunterlagen unbegründet sind. Der Erfolg eines Verfahrens bemisst sich schließlich daran, ob die auszuführende Leistung zu dem Bedarf des Auftraggeber passt. Dementsprechend kann kein Zwang dahingehend bestehen, für den Auftraggeber nur beschränkt brauchbare Leistungen zu beschaffen.

§ 17 VOL/A

Leitsatz (sofern vorhanden)

1. Stellt ein öffentlicher Auftraggeber vor Zuschlagserteilung einen erheblichen Fehler in den Vergabeunterlagen fest, ist er berechtigt, diesen Fehler zu korrigieren.
2. Sind die Ausschreibungsbedingungen teilweise widersprüchlich und intransparent, ist es zulässig, die Ausschreibung teilweise aufzuheben und das Verfahren in eine zweite Angebotsrunde teilweise zurückzuversetzen.
3. Wie und in welchem Umfang ein öffentlicher Auftraggeber erkannte Fehler in seiner Ausschreibung behebt, unterliegt seiner Gestaltungsfreiheit. Werden die vergaberechtlichen Gebote Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung beachtet, ist ein ordnungsgemäßer und fairer Wettbewerb aufrechterhalten und keine Verletzung von Bieterrechten zu befürchten.

Sachverhalt

Der Auftraggeber beabsichtigte den Abschluss eines Rahmenvertrags über Dolmetscherdienstleistungen in sieben Regionallosen. Es erfolgte eine Loslimitierung in Bezug auf die Zuschlagerteilung auf maximal zwei Lose pro Bieter.

Bereits vor dem Verstreichen der ursprünglichen Frist zur Angebotsabgabe wandte sich die spätere Antragstellerin mit insgesamt 24 Fragen zu den Vergabeunterlagen an den Auftraggeber, welche dieser beantwortete. Einer umfangreichen Rüge der Antragstellerin half der Auftraggeber im Wesentlichen ab und änderte die Vergabeunterlagen durch ein erstes Bieterinformationsschreiben. Mit dieser Änderung ging einher, dass als Wertungskriterium ausschließlich noch der Preis maßgeblich sein solle. Von dem zuvor festgelegten Qualitätskriterium, welches zu 30 % in die Wertungsentscheidung eingehen sollte, nahm der Auftraggeber Abstand. Insgesamt gingen acht Angebote fristgerecht ein, darunter auch das der Antragstellerin.

Nach einer ersten Auswertung der Angebote entschloss sich der Auftraggeber, die Vergabeunterlagen erneut zu korrigieren und in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und forderte alle beteiligten Bieter zur Abgabe neuer Angebote auf. Dem Auftraggeber waren erst nach Angebotsöffnung Unstimmigkeiten und widersprüchliche Formulierungen in den Vergabeunterlagen aufgefallen, welche wohl maßgeblich auf die erste Änderung der Unterlagen zurückzuführen waren. Eine Berichtigung hielt er bereits deshalb für notwendig, weil auf andere Weise keine eindeutige und erschöpfend Leistungsbeschreibung vorliege und nicht sichergestellt sei, dass alle Bieter die Unterlagen in gleichem Sinne verstehen würden.

Die Antragstellerin rügte die Rückversetzung binnen Wochenfrist, begehrt die Aufhebung der Rückversetzung und die Wertung auf Grundlage der eingegangenen Angebote. Inhaltlich wendete sie ein, es sei kein sachlicher Grund für die abermalige Änderung der Unterlagen ersichtlich. Diese Rüge wies der Auftraggeber zurück.

Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens führte die Antragstellerin weitergehend aus, dass die Rückversetzung dem Auftraggeber unzulässige Manipulationsmöglichkeiten eröffne und dies gegen die Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und des fairen Wettbewerbs verstoße. Ebenso vermutete die Antragstellerin, die Rückversetzung sei lediglich deshalb erfolgt, um einem bestimmten Bieter eine unzulässige zweite Chance einzuräumen.

Der Auftraggeber tritt dem entgegen und führt aus, lediglich eine erneute Änderung der Vergabeunterlagen gewährleiste vergleichbare Angebote und damit die Einhaltung der vorbenannten Grundsätze. Rechtlich sei sein Vorgehen daher nicht zu beanstanden.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer bestätigt die Ansicht des Auftraggebers und weist den Nachprüfungsantrag zurück. Da die der Angelegenheit zugrunde liegende Vergabebekanntmachung vom 12.04.2016 stammte, war der Sachverhalt noch nach der „alten Rechtslage“ zu beurteilen.

Besonders war vorliegend zu beachten, dass es sich bei den zu vergebenden Dolmetscherleistungen um nachrangige Dienstleistungen i. S. d. Anhang I Teil B der VOL/A („Sonstige Dienstleistungen gem. Kategorie Nr. 27) handelte, eine europaweite Ausschreibung daher nicht vorgeschrieben und lediglich der 1. Abschnitt der VOL/A anwendbar war.

Die Kammer identifiziert die vorgenommene Zurückversetzung als zulässige Teilaufhebung, welche mit einer vergaberechtlich noch tragfähigen Begründung gem. § 17 VOL/A erfolgt sei. Eine Fehlerkorrektur stehe dem öffentlichen Auftraggeber bei erheblichen Fehlern der Vergabeunterlagen grundsätzlich zu. Diese Berechtigung werde auch durch eine bereits vorgenommene Angebotsöffnung nicht beeinträchtigt. Allerdings stehe diese Korrekturmöglichkeit nicht im Belieben des Auftraggebers, da eine beliebige Möglichkeit zur Nachbesserung von Angeboten gegen den Grundsatz der Transparenz verstieße. Dementsprechend bedürfe die Teilaufhebung zur Wirksamkeit eines sachlichen Grundes. Dieser sei infolge der unzweifelhaft bestehenden (Übertragungs-)Fehler und Unstimmigkeiten gegeben.

Es komme aber nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 VOL/A vorlägen. Diesbezüglich sei zwischen Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit der (Teil-)Aufhebung zu unterscheiden. Liege keiner der eine Aufhebung rechtfertigenden Gründe des § 17 VOL/A vor, sei die Aufhebung zwar rechtswidrig und verpflichte den Auftraggeber zum Ersatz des negativen Interesses. Wirksam sei sie jedoch, solange der Auftraggeber einen sachlichen Grund anführen könne. Fehle ein solcher sachlicher Grund, könne eine Aufhebung willkürlich und diskriminierend sein oder nur zum Schein erfolgen und sei vor diesem Hintergrund dann auch im Nachprüfungsverfahren justiziabel. Lediglich in diesen Fällen seien Bieterrechte nach § 97 Abs. 7 GWB a. F. verletzt. Der vom Auftraggeber genannte sachliche Grund für die Teilaufhebung bewirke hier allerdings zumindest die Wirksamkeit. Da die Teilaufhebung und Zurückversetzung allen Bietern bekanntgegeben wurde, sei diese auch nicht diskriminierend und der Nachprüfungsantrag daher zurückzuweisen.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung überzeugt und stellt erneut klar, dass in Bezug auf eine (Teil-)Aufhebung zwischen Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit zu unterscheiden ist.

Auch im Falle einer rechtwidrigen Aufhebung besteht kein bieterseitiger Anspruch auf Erteilung des Zuschlags auf Grundlage zu überarbeitender oder aus anderen Gründen unzweckmäßiger Vergabeunterlagen. Hier besteht lediglich die Pflicht des Auftraggebers zur Erstattung des negativen Interesses, also der Aufwendungen für die Angebotserstellung. Die Bieter sind daher so zu stellen, als sei die Ausschreibung nie vorgenommen worden bzw. die Rückversetzung nicht erfolgt.

Justiziabel wird eine Zurückversetzung allerdings lediglich dann, wenn der Auftraggeber hierfür keinen sachlichen Grund anführt, die Rückversetzung mithin willkürlich erfolgt. Insbesondere nach vorgenommener Angebotsöffnung birgt eine Rückversetzung Manipulationsgefahr. Sofern die Rückversetzung deshalb erfolgt, um einzelnen Bietern die Möglichkeit zur erneuten Angebotsabgabe zu ermöglichen, wäre diese diskriminierend und entsprechend auch im Nachprüfungsverfahren aufzuheben. Hierauf weist die Vergabekammer eindringlich und zutreffend hin.

Allerdings weist die Vergabekammer auch darauf hin, dass das Recht zur Rückversetzung für den Auftraggeber nicht grenzenlos besteht und stets die Korrektur eines erheblichen Fehlers notwendig sei. Jeder kleinste Fehler kann mithin nicht genügen. Dementsprechend betont die Kammer auch, dass der Auftraggeber vorliegend eine noch tragfähige Begründung vorgelegt hat. Fraglich ist hier, wo die Grenze zu verlaufen hat. Nach Ansicht des Verfassers kann dies nicht pauschal beantwortet, sondern muss im Einzelfall betrachtet werden. Hier dürfte es auf Anzahl und Qualität der festgestellten Fehler ankommen. Reine Rechtschreibfehler in den Vergabeunterlagen können daher nicht ausreichen, wenn nicht die Gefahr besteht, dass Anforderungen der Vergabeunterlagen durch diese Fehler eine abweichende Bedeutung erlangen könnten. Ebenfalls liegt kein erheblicher Fehler vor, wenn der Auftraggeber eine nur unwesentliche Position der Leistungsbeschreibung missverständlich formuliert oder eine vielleicht nur nebensächliche Eignungsanforderung nicht wirksam gefordert hat. In diesen Fällen steht der Nutzen des Auftraggebers zu den damit verbundenen Missbrauchsmöglichkeiten außer Verhältnis.

Praxistipp

Die Möglichkeiten zur Korrektur der Vergabeunterlagen für den Auftraggeber sind weitreichend und werden in der Praxis viel zu selten ausgeschöpft. Vielmehr entscheiden sich Vergabestellen allzuoft dazu, erkannte Fehler aus Furcht vor einem Nachprüfungsverfahren bestehen zu lassen und verlagern etwaige Auslegungsprobleme damit in die Vertragsausführung. Hierdurch entstehen regelmäßig aber weit größere Probleme. Dass die Befürchtungen der Auftraggeber in den meisten Fällen unbegründet sind, zeigt die besprochene Entscheidung.

Auch die Angst, wegen einer rechtswidrigen Aufhebung Schadenersatz leisten zu müssen, sind mehrheitlich unzutreffend. Zwar führt die rechtswidrige Aufhebung zu einem Schadenersatzanspruch dem Grunde nach. Tatsächlich wird den meisten Bietern in solchen Fällen gar kein ersatzfähiger Schaden entstanden sein, da Kosten der Angebotserstellung durch eigenes Personal keinen Schaden i. d. S. darstellen, weil diese regelmäßig auch angefallen wären, wenn die betroffenen Mitarbeiter sich nicht mit der Angebotserstellung befasst hätten. Für den Fall der Teilaufhebung durch Rückversetzung wird dieses Risiko noch geringer, da hier wohl nicht sämtliche Aufwendungen für die Angebotserstellung vergeblich sein dürften, sondern auch für die „zweite Runde“ auf dem ursprünglichen Angebot aufgebaut werden kann.

Insbesondere bei Bauvergaben ist zu bedenken, dass eine Rückversetzung vor hohen Mehrvergütungsansprüchen wegen verspäteter Zuschlagserteilung bewahren kann. Sofern Uneinigkeit zwischen dem Auftraggeber und einem Bieter über Inhalte und Anforderungen der Vergabeunterlage besteht, dürfte sich eine Rückversetzung mit gleichzeitiger Klarstellung anbieten. Auf diese Weise kann im Einzelfall ein oft langwieriges Nachprüfungsverfahren vermieden werden. Dieses führt auf der einen Seite zu einem Zeitverlust. Anderseits kann der Zuschlag aber auch für den Fall, in dem der Auftraggeber sich mit seiner Rechtsauffassung durchsetzen kann, nicht innerhalb der ursprünglichen vorgesehenen Vertragstermine erteilt werden, so dass in jedem Fall Mehrvergütungsansprüche wegen verzögerter Zuschlagserteilung drohen. Für diese Ansprüche kann auch der Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens nicht in Regress genommen werden (abgesehen von Fällen des Rechtsmissbrauchs nach § 180 GWB n. F.).

In solchen Fällen sollte eine Rückversetzung unter Anpassung der Vertragsfristen stets erwogen werden.

Über Torben Schustereit

Der Autor Torben Schustereit ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Vergaberecht und Partner der Kanzlei GKMP Pencereci Rechtsanwälte aus Bremen und dort schwerpunktmäßig im Bereich des Vergaberechts und des privaten Bau- und Architektenrechts tätig. Er berät vornehmlich öffentliche Auftraggeber und Empfänger von Fördermitteln bei der Durchführung von nationalen und europaweiten Vergabeverfahren und vertritt diese in Nachprüfungsverfahren und vor den Verwaltungsgerichten. Daneben ist er regelmäßiger Referent auf vergaberechtlichen Veranstaltungen.

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