Die bisherige Vergabepraxis von freiberuflichen Leistungen, insbesondere Planungsleistungen, könnte in absehbarer Zeit eine bedeutsame Veränderung mit empfindlicher Folge erfahren. Hintergrund ist nicht etwa die Einführung der mit Spannung erwarteten Unterschwellenvergabeverordnung, sondern die vermeintlich erfreuliche Mitteilung des Bundeswirtschaftsministeriums vom 18.11.2016 an den Deutschen Städte und Gemeindebund über die Einstellung des am 11.12.2015 von der EU-Kommission eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland in der Sache „Freibad Stadt Elze“ (Niedersachsen). Die Kommission beanstandete, dass im Rahmen des Vorhabens bei der Berechnung des Auftragswertes von Planungsleistungen die verschiedenen Planungsleistungen nicht zusammengefasst wurden, sondern jeweils einzeln bewertet worden sind.

I. Einleitung

Die dogmatische Unterteilung in ober- und unterschwellige Vergaben führte in der Vergangenheit dazu, dass Auftragsvergaben über freiberufliche Leistungen unterhalb des geltenden EU-Schwellenwertes nicht in den Anwendungsbereich der Vergabeverordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) fielen. Da aber für den unterschwelligen Bereich kein entsprechendes Pendant zur VOF existierte, war für die Vergabe freiberuflicher Leistungen allenfalls ein Rückgriff auf die Verdingungsordnung für Lieferungen und Leistungen (VOL/A) denkbar. Deren Bestimmungen sollten aber ausdrücklich nicht für die Vergabe freiberufliche Leistungen gelten. Ob nun unbeabsichtigte Regelungslücke oder beabsichtigtes Schlupfloch, die Vergabe von freiberuflichen Leistungen genießt bei vielen Auftraggebern den Status einer „vogelfreien“, also wettbewerbslosen Auftragsvergabe. Trotz der umfassenden Neuerungen durch die Vergaberechtsreform vom 18.04.2016 trat für die unterschwelligen Vergaben von freiberuflichen Leistungen bislang keine Änderung ein. Dies dürfte eine Vielzahl von Auftraggebern in ihrem Entschluss bestärken, Aufträge über freiberufliche Leistungen unterhalb des geltenden EU-Schwellenwertes immer noch ohne vorherige Herstellung von Wettbewerb gezielt an einzelne Auftragnehmer zu vergeben. Doch damit soll nun endgültig Schluss sein, wenn es nach der Kommission geht.

II. Begründungszusammenhang der Kommission

Die Kommission sieht unter Berufung auf die Rechtsprechung des EUGH (EuGH, Urteil vom 15. März 2012 – C-574/10 – „Autalhalle Niedernhausen“) in der Aufteilung einzelner freiberuflicher Leistungen, sofern diese eine innere Kohärenz aufweisen und in einem funktionalen Zusammenhang stehen, eine unzulässige Unterteilung in der Absicht, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) oder der Vergabeverordnung (VgV) zu umgehen.

Dreh- und Angelpunkt der Argumentation bildet die Auslegung des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV. Unabhängig von der rechtlichen Bewertung besitzt der von der Kommission verwendete Begründungszusammenhang unter Rückgriff auf die Regelung des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV eine gewisse Raffinesse. Zum einen verlegt er die für die Kommission bislang außerhalb ihrer originären Zuständigkeit liegende unterschwelligen Vergaben über freiberufliche Leistungen mittelbar in ihre Regelungshoheit und zum anderen wird gleichzeitig die Einhaltung der Grundsätze des Vergaberechts bedeutsam gestärkt.

Zu Beginn eines Vergabeverfahrens hat jeder Auftraggeber die Frage zu beantworten, ob der nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 VgV geschätzte Auftragswert den jeweils für die konkrete Auftragsvergabe geltenden EU-Schwellenwert erreicht bzw. überschreitet (vgl. § 106 GWB i.V.m. § 1 VgV sowie Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU). Ausgehend von dem Wortlaut des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EUGH vertritt die Kommission die Ansicht, dass hierbei „eine Aufteilung nicht gerechtfertigt ist, wenn die Leistung, die aufgeteilt wird, im Hinblick auf ihre technische und wirtschaftliche Funktion einen einheitlichen Charakter aufweist. Im Rahmen dieser funktionellen Betrachtungsweise sind organisatorische, inhaltliche, wirtschaftliche sowie technische Zusammenhänge zu berücksichtigen. Anhand dieser Kriterien ist zu bestimmen, ob Teilaufträge untereinander auf solch eine Weise verbunden sind, dass sie als ein einheitlicher Auftrag anzusehen sind. Die Werte derart miteinander verknüpfter Leistungen sind zusammenzurechnen, obgleich sie möglicherweise konsekutiv erbracht werden.“ (EuGH, Urteil vom 15. März 2012 – C-574/10 – „Autalhalle Niedernhausen“).

Im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens gegen Deutschland in der Sache „Freibad Stadt Elze“ (Niedersachsen) geht die Kommission nun einen entscheidenden Schritt weiter: Nach Ansicht der Kommission sei von der Pflicht zur Addition von Planungsleistungen nämlich auch dann auszugehen, wenn die jeweiligen Leistungen eine unterschiedliche Spezialisierung erfordern und unterschiedlichen Preisregeln unterlägen (vgl. Aufforderungsschreiben – Vertragsverletzung Nr. 2015/4228 C(2015)8759 final).

III. Bestandsanalyse des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV

Nun stellt sich die Frage, ob die Regelung des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV überhaupt einer Auslegung im Sinne der von der Kommission verfolgten Absicht zugänglich ist. Dies hat im Ergebnis erheblichen Einfluss darauf, ob Auftraggeber zukünftig vermehrt zur Durchführung von europaweiten Ausschreibungen bei Planungsleistungen verpflichtet werden.

Die Regelungen der VgV beruhen letztlich auf der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG. Die in § 3 Abs. 1 bis 12 VgV niedergelegten Regelungen finden ihre Vorgaben in Art. 5 der RiLi 2014/24/EU, dessen Inhalt maßgeblich bei der Auslegung zu berücksichtigen ist.

So entspricht z. B. die Formulierung des § 3 Abs. 2 S. 1 und 2 VgV wortgleich dem Inhalt des Art. 5 Abs. 3 RiLi 2014/24/EU. Bereits dort wird deutlich, dass sowohl Art. 5 Abs. 3 RiLi 2014/24/EU als auch § 3 Abs. 2 VgV eine unzulässige Unterteilung in Einzelaufträge bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes grundsätzlich ausschließen.

Zum Tragen kommt der vorgenannte Grundsatz in Übereinstimmung mit Art. 5 Abs. 8 RiLi 2014/24/EU bei der Anwendung des § 3 Abs. 7 S. 1 VgV. Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Mit einfachen Worten bedeutet dies, dass die einzelnen Gewerke eines Bauvorhabens für die Berechnung des Schwellenwertes zu addieren sind. Insoweit spielt es keine Rolle, dass die einzelnen Gewerke (z.B. Abbruch-, Tischler-, Elektrik- und Malerarbeiten) teilweise eigenen voneinander unabhängigen Berufsständen mit getrennten Tarifverträgen und unterschiedlichen Ausbildungsvoraussetzungen entspringen und allein durch das Bauvorhaben in funktionaler Hinsicht miteinander verbunden sind. Art. 5 Abs. 8 RiLi 2014/24/EU, der als Schablone für § 3 Abs. 7 S. 1 VgV betrachtet werden kann, unterscheidet dabei nicht zwischen den einzelnen Bauleistungen oder Dienstleistungen, wozu auch Planungsleistungen ihrem Wesen nach zu zählen sind. Dies wird durch die Aufnahme von Planungsleistungen in den Katalog des Art. 5 Abs. 13 lit. c) RiLi 2014/24/EU bestätigt.

Die gleiche Vorgehensweise wird durch die Regelung in § 3 Abs. 8 VgV im Falle von Lieferungen bestimmt. Hierzu kann auf eine Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg verwiesen werden (VK Baden-Württemberg · Beschluss vom 29. Januar 2015 · Az. 1 VK 59/14). Hiernach liegt Gleichartigkeit vor, wenn die Lieferungen in einem inneren Zusammenhang stehen. In der Entscheidung wurde die Pflicht zur Addition im Zusammenhang mit der Lieferung von Möbeln und einem Lernsystem festgestellt, die für sich genommen als Leistungen nicht gleichartig waren.

Der Wortlaut einer Regelung muss grundsätzlich als Belastungsgrenze etwaiger Auslegungen beachtet werden. Insoweit stellt sich die Frage, wie die Formulierung von § 3 Abs. 7 S. 2 VgV zu verstehen bzw. auszulegen ist. Auf den ersten Blick könnte die Formulierung „gleichartige Leistungen“ dazu verleiten, Planungsleistungen, die in technischer Hinsicht verschieden sind, so z.B. Objektplanung, Tragwerksplanung und technische Ausrüstung als nicht gleichartig anzusehen. So der Leitfaden zur Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge- Vergabe von Architektenleistungen. Hiergegen spricht jedoch die Möglichkeit, dass der Begriff der „gleichartigen Leistung“ einer europarechtskonformen Auslegung zugänglich ist. Hiernach sind Leistungen wie bereits dargestellt gleichartig im Sinne der RiLi 2014/24/EU, wenn die Leistungen vorhabenbezogen in einem funktionalen Zusammenhang stehen, also eine innere Kohärenz zueinander aufweisen.

IV. Fazit

Zusammenfassend lässt sich festhalten:

· § 3 Abs. 2 VgV greift aufgrund seiner wortgleichen Formulierung dasselbe Systemverständnis hinsichtlich der Methodik zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts auf wie Artikel 5 Abs. 3 RiLi 2014/24/EU und Artikel 9 Abs. 3 der überholten RiLi 2004/18/EG. Dies kommt in der Anwendung des § 3 Abs. 7 S. 1 VgV für Bau- und Dienstleistungen sowie in § 3 Abs. 8 VgV im Falle von Lieferungen zum Ausdruck.

· Für eine abweichende Methodik bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes im Falle von freiberuflichen Leistungen auf der Grundlage von § 3 Abs. 7 S. 2 VgV lässt Art. 5 Abs. 8 der RiLi 2014/24/EU keinen Raum. Die Aufnahme von Planungsleistungen in den Katalog des Art. 5 Abs. 13 lit. c) der RiLi 2014/24/EU qualifiziert diese lediglich als eine durchaus gängige Variation einer Dienstleistung.

· Eingebunden in den vorgenannten Kontext und mit Blick auf die vergleichbare Behandlung von Lieferungen, lassen sich Planungsleistungen ohne Weiteres in das bestehende Regelungsgefüge des § 3 VgV einfügen.

· Die systemwidrig klingende Formulierung des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV ist bei gleichbleibendem Wortlaut einer europarechtskonformen Auslegung zugänglich und bestätigt die einheitliche Methodik zu Berechnung des geschätzten Auftragswertes.

Der Deutsche Städte und Gemeindebund zieht daraus den Schluss, dass insbesondere Kommunen bei der Gewährung von EU-Fördermitteln (Bsp.: EFRE) die Auffassung der Kommission und speziell die genauen Zuwendungsvoraussetzungen beachten müssen. Laut der Begründung für die Vergaberechtsmodernisierungsverordnung (VergRModVO) entspricht die Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU einer „Eins-zu-Eins-Umsetzung“ in nationales Recht. (Deutscher Bundestag – 18. Wahlperiode – 139 – Drucksache 18/7318 Begründung A. Allgemeiner Teil). Insoweit erscheint es nicht nachvollziehbar, warum die von der Kommission dargestellte Lesart zu § 3 Abs. 7 S. 2 VgV auf unterschiedliche Weise gelten soll. Der Regelungsinhalt erstreckt sich auf einen einheitlichen Anwendungsbereich, nämlich die Vergabe von Planungsleistungen. Öffentliche Auftraggeber im Sinne des GWB sind unabhängig von der Inanspruchnahme von EU-Fördermitteln zur Einhaltung der in der VgV niedergelegten Bestimmungen verpflichtet.

V. Praxistipp

Um den Aufwand bei der Vergabe von Planungsleistungen möglichst gering zu halten, sollten Auftraggeber von der Regelung des § 3 Abs. 9 Gebrauch machen. Hiernach dürfen Aufträge mit einem geschätzten Auftragswert unter 80.000 Euro netto nach nationalen Vorschriften vergeben werden, solange die Summe dieser Lose 20 % des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

Über Robin Bonsack

Robin Bonsack ist seit 2014 bei der Förder- und Investitionsbank Niedersachsen-NBank tätig. Als stellvertretender Teamleiter ist er mitverantwortlich für die Bearbeitung der Themen Vergaberecht, Zuwendungsrecht und EU-Beihilfenrecht. Neben vergaberechtlichen Prüfungen führt er Schulungen mit den Schwerpunkten Zuwendungs- sowie Vergaberecht durch und bearbeitet darüber hinaus Grundsatzfragen im Bereich des EU-Beihilfenrechts.

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