Risikominimierung rechtfertigt produktspezifische Ausschreibung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 – VII-Verg 36/16)

Das Recht des öffentlichen Auftraggebers, den Beschaffungsgegenstand selbst zu bestimmen, und das vergaberechtliche Gebot, im Interesse eines möglichst großen Wettbewerbs produktneutral auszuschreiben, stehen häufig im Widerstreit. Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss die rechtlichen Grenzen zwischen dem Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers einerseits und dem Wettbewerbsgrundsatz des Vergaberechts andererseits thematisiert und die Möglichkeiten einer produktspezifischen Ausschreibung aufgezeigt. Der Entscheidung lag eine Rüstungsbeschaffung zugrunde, die Entscheidungsgründe lassen sich jedoch auf Vergaben allgemein übertragen.

Sachverhalt

Ausgangspunkt der Entscheidung des Düsseldorfer Vergabesenats war die seitens der Bundesrepublik Deutschland geplante Beschaffung von bewaffnungsfähigen Drohnen. Aufgrund der aktuellen Krisenherde und des sich daraus ergebenden akuten Bedarfs in der Bundeswehr sollten für die Auswahlentscheidung vor allem die schnelle Verfügbarkeit und die sofortige Einsatzbereitschaft des Systems maßgebend sein. Anhand dieser Kriterien und auf Grundlage einer eingehenden Marktanalyse legte sich das Verteidigungsministerium auf das Modell Heron TB eines israelischen Rüstungsunternehmens fest. Nur für den Fall, dass das israelische System die definierten Bedingungen nicht erfüllt, sollte nachrangig auf das Drohnensystem eines US-amerikanischen Anbieters zurückgegriffen werden. Die Beschaffung des favorisierten Drohnensystems Heron TB sollte im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV erfolgen.

Gegen dieses Vorgehen wandte sich der US-amerikanische Drohnenanbieter, der darin eine Missachtung des Grundsatzes der Produktneutralität gemäß § 15 Abs. 8 VSVgV sah. Der nach erfolgloser Rüge eingereichte Nachprüfungsantrag wurde von der zuständigen Vergabekammer des Bundes abgewiesen (VK Bund, Beschl. v. 17. August 2016, VK 1-54/16). Über die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde hatte nun das OLG Düsseldorf zu entscheiden.

Die Entscheidung

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf bestätigte die Vergaberechtskonformität der beabsichtigten produktspezifischen Ausschreibung und wies die sofortige Beschwerde zurück.

In seiner Begründung hebt das OLG Düsseldorf zunächst hervor, dass der öffentliche Auftraggeber als Ausfluss seiner ihm zukommenden Vertragsfreiheit bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft oder ein Verfahren grundsätzlich rechtlich ungebunden sei: Das Vergaberecht regele nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung.

Eine Einschränkung erfahre die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers jedoch im Interesse der angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb und einer effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit. Dem entsprechend verpflichte § 15 Abs. 8 VSVgV (vgl. die inhaltsgleichen Regelungen in § 7 EU Abs. 2 VOB/A, § 31 Abs. 6 VgV) grundsätzlich zur produktneutralen Ausschreibung, gestatte jedoch unter anderem dort eine Ausnahme, wo dies „durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist.“ Daran anknüpfend erachtet das OLG Düsseldorf eine produktspezifische Ausschreibung immer dann für zulässig, wenn:

• die Spezifizierung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
• vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
• solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind,
• und die Spezifizierung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Bewegt sich die Spezifizierung in diesen Grenzen, gilt nach Auffassung des OLG Düsseldorf der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1. August 2012, VII-Verg 10/12, und Beschl. v. 27. Juni 2012, VII-Verg 7/12).

Diese Voraussetzungen für eine produktspezifische Beschaffung sah das OLG Düsseldorf auch im vorliegenden Fall als erfüllt an. Die rasche Verfügbarkeit und schnelle Einsatzfähigkeit des Drohnensystems zum Schutz der eigenen Soldaten und der Bündnispartner seien nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe für die getroffene Auswahlentscheidung. Das Drohnensystem Heron TP sei zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung wesentlich früher verfügbar gewesen und zum Einsatz mit Bundeswehrpersonal bereit als das konkurrierende System des US-amerikanischen Unternehmens. Außerdem sei das US-amerikanische System deutlich risikobehafteter, da es sich zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung erst in der Flugerprobung befunden habe, während das System Heron TP bereits in Kriegsgebieten zum Einsatz gekommen sei. Auch der Beschaffungsaufwand (Einholung von Genehmigungen des Herstellerlandes für den Kauf, den Export und den Einsatz der Drohnen) sei für das israelische System geringer und daher weniger zeitintensiv.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf verdeutlicht, dass eine produktspezifische Ausschreibung immer dann zulässig ist, wenn hierdurch im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen, höherem Umstellungsaufwand) bewirkt werden kann. Der öffentliche Auftraggeber darf in diesem Fall jedwede Risikopotentiale ausschließen und den sichersten Weg wählen.

Die durch das OLG Düsseldorf aufgezeigten rechtlichen Möglichkeiten sind – trotz des sicherheits- bzw. verteidigungspolitischen Kontextes der Entscheidung – auch für die herkömmliche Beschaffungspraxis von Relevanz. Das gilt zum Beispiel für IT-Beschaffungen wie die Erweiterung oder Neulieferung von Kommunikationshardware oder die Implementierung einer Hochschulverwaltungssoftware.

Praxistipp

Auch die Umstellung der vorhanden Hard- und Software auf ein neues System eines anderen Herstellers führt häufig zu Kompatibilitätsschwierigkeiten und begründet das Risiko von Fehlfunktionen sowie einen höheren Umstellungsaufwand. Vorbehaltlich der gebotenen Einzelfallprüfung, erlaubt das Vergaberecht in diesen Fällen die Beauftragung des bisherigen Anbieters und erspart dem öffentlichen Auftraggeber somit Kosten und Zeit für ein aufwändiges Vergabeverfahren und eine ggf. notwendige Systemumstellung.

Dr. Lars Hettich

Herr Dr. Lars Hettich ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht der Wirtschaftskanzlei BEITEN BURKHARDT, Düsseldorf. Seine Beratungsschwerpunkte liegen in den Bereichen Vergaberecht, Beihilfe- und Zuwendungsrecht sowie dem öffentlichen Baurecht. Herr Dr. Hettich begleitet seit 2003 die öffentliche Hand bei der Vorbereitung und Durchführung komplexer Beschaffungsvorhaben, Umstrukturierungen und kommunaler Kooperationen. Zudem betreut er die Privatwirtschaft bei der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen und vertritt deren Interessen und die der Vergabestellen in Nachprüfungsverfahren. Während seiner früheren Tätigkeit als Syndikus einer deutschen Großbank hat Herr Dr. Hettich außerdem Kommunen und Unternehmen bei der Finanzierung öffentlich-privater Partnerschaften beraten. Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit publiziert Herr Dr. Hettich laufend zu aktuellen vergaberechtlichen Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung. Darüber hinaus tritt er als Referent von Fachvorträgen und Seminaren auf.