In EU-weiten Vergabeverfahren kommt immer wieder die Fragestellung auf, ob in preislicher Hinsicht der Bruttoangebotspreis, oder doch zur Vermeidung einer möglichen Diskriminierung von ausländischen Bietern, der Nettoangebotspreis zu berücksichtigen ist. Dabei erscheint eigentlich als lange geklärt, dass die Auftraggeber Bruttopreise bewerten, da die Umsatzsteuer in der Regel mangels Vorsteuerabzugsberechtigung eine „echte“ Ausgabe darstellt.

Zusammenfassung

1. Grundsätzlich dürfen Auftraggeber die Bruttoangebotspreise der preislichen Bewertung zugrunde legen.
2. Kommt in einem Vergabeverfahren die Beteiligung von Unternehmen mit Sitz im europäischen Ausland in Betracht, sollten Auftraggeber grundsätzlich prüfen, ob sie die Angabe von Nettoangebotspreise von den Bietern fordern und diese der Preiswertung zugrunde legen.
3. Unter Beachtung des Transparenzgebots können Bieter jedoch aufgefordert werden, in ihren Angeboten Bewertungspreise anzugeben, die sich aus dem vom Auftraggeber an den Auftragnehmer zu zahlenden Nettoangebotspreis und der zu entrichtenden Mehrwert- oder Einfuhrumsatzsteuer, unabhängig der jeweils eintretenden Steuerschuldnerschaft, zusammensetzen:

Bewertungspreis = Angebotsnettopreis + (Einfuhr-/)Umsatzsteuer ohne Rücksicht auf die Steuerschuldnerschaft.

I. Einleitung

Aufgrund der fehlenden Anspruchsberechtigung zum Vorsteuerabzug stellen sich viele öffentliche Auftraggeber die Frage (siehe auch DVNW – Fachausschuss UVgO, Thema: „Zuschlag auf den Brutto- oder Nettopreis“), ob in Vergabeverfahren die Bruttoangebotspreise der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung zugeführt werden dürfen, oder ob hierdurch Unternehmen, die ihren Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat haben und ggf. mit einem höheren als dem derzeit in Deutschland geltenden 19-prozentigen Regelumsatzsteuersatz anbieten müssen, diskriminiert werden.¹

Zur Beantwortung dieser Problemstellung ist jedoch zunächst zu ermitteln, ob und falls ja, mit welchem Steuersatz Unternehmen aus dem europäischen Ausland zur Erhebung der Umsatzsteuer im grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr verpflichtet sind. Ergibt sich hieraus keine Abweichung zu national anbietenden Unternehmen, scheidet eine Diskriminierung aufgrund der Herkunft des Unternehmens bereits von vornherein aus.

II. Umsatzsteuerrechtliches Grundkonzept des UStG²

In Deutschland ist durch ein im Inland ansässiges Unternehmen grundsätzlich eine Umsatzsteuer in Höhe von 19 Prozent zu erheben, § 1 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG. Steuerschuldner ist das Unternehmen. Dieses muss die Umsatzsteuer an das Finanzamt abführen.

Werden Lieferungen oder sonstige Leistungen von einem Unternehmen aus dem europäischen Ausland nach oder in Deutschland erbracht, gilt (vereinfacht)³ das folgende Modell:

1. Verkauf von Waren aus dem EU-Ausland

a. an Unternehmen

Beim Verkauf von Waren an ein in Deutschland ansässiges Unternehmen wird keine Umsatzsteuer erhoben, sofern der Kunde eine gültige Umsatzsteuer-Identifikationsnummer hat.

b. an Verbraucher

Beim Verkauf von Waren an Verbraucher in Deutschland muss das ausländische Unternehmen sich in Deutschland registrieren lassen und die Umsatzsteuer zu dem in Deutschland geltenden Satz erheben, sofern der jährliche Gesamtumsatz des verkaufenden Unternehmens in Deutschland 100.000 Euro übersteigt.

2. „Verkauf“ von sonstigen Leistungen (insb. Dienstleistungen) aus dem EU-Ausland

a. an Unternehmen

Grundsätzlich berechnet das dienstleistende Unternehmen keine Umsatzsteuer. Die Umsatzsteuer wird von dem Auftraggeber unter Umkehrung der Steuerschuld in Höhe des deutschen Umsatzsteuersatzes abgeführt.

b. an Verbraucher

Grundsätzlich ist die Umsatzsteuer von dem Diensterbringer in Höhe des für ihn geltenden Umsatzsteuersatzes dem Auftraggeber in Rechnung zu stellen.

3. Fallbeispiele

Dies soll anhand der folgenden Fallbeispiele verdeutlicht werden:

a. Computer aus Frankreich

Der öffentliche Auftraggeber, dem eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt worden ist, kauft bei einem in Frankreich sitzenden Unternehmen Computer zu einem Preis von 250.000 EUR und lässt sich diese von dem Unternehmen liefern.

Es handelt sich hierbei um einen innergemeinschaftlichen Erwerb nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 UstG. Der Erwerb von Computern ist nicht von der Umsatzsteuer nach § 4b UStG befreit. Steuerschuldner ist gemäß § 13a Abs. 1 Nr. 2 UstG der Erwerber. Das französische Unternehmen wird für die Lieferung keine Umsatzsteuer ausweisen. Die 250.000 EUR stellen den Rechnungsendbetrag dar. Aufgrund der Steuerschuldumkehr trägt der öffentliche Auftraggeber die Umsatzsteuerlast in Höhe von 19 Prozent. Die Qualifikation als innergemeinschaftlicher Erwerb entfällt auch nicht nach § 1a Abs. 1 Nr. 1 lit. d) UStG, da der Erwerber im Wege der erteilten Umsatzsteuer-Identifikationsnummer auf die Anwendung der Ausnahme verzichtet hat, § 1a Abs. 4 Satz 2 UstG.

b. Grafikgestaltungen aus den Niederlanden

Der öffentliche Auftraggeber bestellt bei einem niederländischen Grafikbüro die Erstellung eines Designs zu einem Preis von 100.000 Euro.

Ort der Leistung ist gemäß § 3a Abs. 2 Satz 3 UStG der Ort, an dem der Empfänger „sein Unternehmen betreibt“. Hier der Sitz des Auftraggebers in Deutschland. Die Gegenausnahme nach § 3a Abs. 3 Nr.  3 lit. a) UStG, wonach Ort der Leistung bei künstlerischen Leistungen der Ort ist, an dem die Leistungen vom Unternehmer tatsächlich erbracht werden, trifft nicht zu, da der Empfänger eine nicht unternehmerisch tätige juristische Person ist, der eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt worden ist.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG wäre nun grundsätzlich das Grafikbüro Steuerschuldner gemäß § 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG. Gemäß § 13b Abs. 5 Satz 1 UStG wird die Steuerschuldnerschaft jedoch umgekehrt. Für im Inland steuerpflichte Leistungen schuldet der Leistungsempfänger die Steuer; hier der öffentliche Auftraggeber. Das niederländische Grafikbüro wird auf seiner Rechnung keine Umsatzsteuer ausweisen.

4. Vergaberechtliche Folge

Der Auftraggeber möchte der Angebotsbewertung freilich den Angebotspreis zugrunde legen, den er am Ende des Tages auch bezahlen muss.

In der vergaberechtlichen Nachprüfung wurde daher auch zu Recht angenommen, dass die Bewertung des Angebotspreises aufgrund des Bruttoangebotspreises erfolgen kann, wenn der Auftraggeber nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. In diesem Fall sind für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes für den Auftraggeber die Bruttoangebotspreise relevant, da eine etwa zu entrichtende Umsatzsteuer nicht lediglich einen durchlaufenden Posten darstellt, sondern tatsächlich die Kosten des Auftrags erhöht.⁴

a. Wertungsschwierigkeiten

Die Bewertung der Bruttoendpreise führt jedoch zu dem folgenden Problem:

Fragen öffentliche Auftraggeber im EU-weiten Wettbewerb Bruttoangebotspreise ab, werden ausländische Unternehmen „Brutto wie Netto“ anbieten. Bei Geschäften, die einen innergemeinschaftlichen Erwerb darstellen, kehrt sich – s.o. – die Steuerschuld, sodass der Bieter keine Umsatzsteuer ausweisen wird.

Das scheinbar günstigste Bruttoangebot kann sich daher im Nachhinein als das teuerste herausstellen, wenn es von einem ausländischen Unternehmen abgegeben wurde, und die Steuerschuldnerschaft aufgrund von § 13b UStG auf den Auftraggeber übergegangen ist. Dies soll anhand der folgenden Fallbeispiele verdeutlicht werden.

b. Fallbeispiel mit Bieterbeteiligung aus dem EU-Ausland

Der öffentliche Auftraggeber schreibt in einem EU-weiten offenen Verfahren die Lieferung von Computern zu einem geschätzten Auftragswert ohne Umsatzsteuer (s. § 3 Abs. 1 VgV!) von 250.000 EUR aus. Bezuschlagt werden soll das Angebot mit dem geringsten Bruttoangebotspreis, wobei die Vergabeunterlagen keine weiteren Ausführungen zu dem anzubietenden „Bruttoangebotspreis“ enthalten.

Zum Ablauf der Angebotsfrist gehen drei Angebote ein:

Angebot 1 Niederländisches Unternehmen: Netto: 230.000 € Brutto: 230.000 € Hinweis: „VAT due to the recipient”

Angebot 2 Deutsches Unternehmen: Netto: 210.000 € Brutto: 249.900 € Hinweis: Brutto enthält 19 % MwSt.

Angebot 3 Französisches Unternehmen: Netto: 249.000 € Brutto: 296.310 € Hinweis: Brutto enthält 19 % MwSt.

Bei der Angebotsbewertung erkennt der Auftraggeber, dass das niederländische Unternehmen keine Umsatzsteuer angegeben hat. Im Wege der Angebotsaufklärung verweist das niederländische Unternehmen auf das sog. Reverse-Charge Verfahren des § 13b UStG, worauf es in seinem Angebot auch hingewiesen hat, und verbleibt bei der Ansicht, dass sein Bruttoangebotspreis seinem Nettoangebotspreis entspricht, da die Steuerschuld auf den Auftraggeber übergeht.

Die Auffassung des niederländischen Unternehmens trifft zu. Aufgrund der Umkehr der Steuerschuldnerschaft ist die vom Auftraggeber geschuldete Umsatzsteuer kein Angebotsteil des niederländischen Unternehmens.⁵ Die VK Bund stellte hierzu jüngst sogar klar, dass in diesem Fall die Angabe von 19% Umsatzsteuer durch den Bieter sogar „falsch gewesen“ wäre.⁶

Daraufhin untersucht der Auftraggeber das mit Umsatzsteuer ausgewiesene Angebot des französischen Unternehmens. Dabei stellt er aufgrund von § 14c Abs. 2 Satz 1 UStG fest, dass derjenige, der in einer Rechnung einen Steuerbetrag gesondert ausweist, obwohl er zum gesonderten Ausweis der Steuer nicht berechtigt ist (unberechtigter Steuerausweis), den ausgewiesenen Betrag schuldet. Eine Änderung des Angebots kommt zudem nicht mehr in Betracht, § 56 Abs. 3 Satz 1 VgV.

Da die Vergabeunterlagen keine Hinweise zur Berechnung des Brutto-Angebotspreises enthalten, ist der Zuschlag auf das Angebot des niederländischen Unternehmens zu erteilen.⁷ Die Umsatzsteuer in Höhe von 19 Prozent sind vom Auftraggeber zu tragen. Die Beschaffung kostet den Auftraggeber schließlich 273.700 Euro.

b. Fallbeispiel mit steuerbegünstigter Bieterbeteiligung

Der Auftraggeber schreibt Grafikleistungen deutschlandweit zu einem geschätzten Auftragswert ohne Umsatzsteuer von 100.000 EUR aus. Bezuschlagt werden soll das Angebot mit dem geringsten Bruttoangebotspreis, wobei die Vergabeunterlagen keine weiteren Ausführungen zu dem anzubietenden „Bruttoangebotspreis“ enthalten.

Zum Ablauf der Angebotsfrist gehen drei Angebote ein:

Angebot 1 Deutsches Unternehmen Netto: 84.000 € Brutto: 99.960 € Hinweis: Brutto enthält 19% MwSt.

Angebot 2 Deutsches Unternehmen: Netto: 90.000 € Brutto: 107.100 € Hinweis: Brutto enthält 19% MwSt.

Angebot 3 Deutsches Unternehmen: Netto: 97.000 € Brutto: 97.000 € Hinweis: „Unsere Leistungen sind Umsatzsteuerbefreit.”

Bei der Angebotsbewertung erkennt der Auftraggeber, dass im Angebot 3 keine Umsatzsteuer ausgewiesen wird. Im Wege der Angebotsaufklärung legt das Unternehmen nachvollziehbar dar, dass es beihilferechtskonform von der Erhebung der Umsatzsteuer befreit wurde. Der Zuschlag auf das Angebot 3 kann erfolgen. Der Auftraggeber ist zum Vorsteuerabzug nicht berechtigt und trifft seine Auswahlentscheidung daher aufgrund der angebotenen Brutto-Angebotspreise. Auch ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, „wirtschaftliche Vorteile“ eines Bieters zu neutralisieren, die außerhalb des Vergaberechts begründet wurden“⁸.

5. Fazit

Die Fallbeispiele verdeutlichen, dass es für den Auftraggeber in Vergabeverfahren ein Risiko darstellen kann, den Zuschlag aufgrund des günstigsten Bruttoangebotspreises zu erteilen, soweit weitere Hinweise zum Begriff des Bruttoangebotspreises nicht den Vergabeunterlagen entnommen werden können.

Die Vergabekammer Bund konnte in ihrem jüngst entschiedenen Fall die Berücksichtigung der Umsatzsteuer damit rechtfertigen, dass die Auftraggeberin „die Möglichkeit einer Berücksichtigung der Umsatzsteuer bei im Ausland ansässigen Bietern im Rahmen der Wertung (…) – wenn auch nicht ganz explizit – in ihren Vergabeunterlagen angelegt hat, indem sie in den Vergabeunterlagen den Hinweis auf die besonderen umsatzsteuerrechtlichen Regelungen für den innergemeinschaftlichen Erwerb gegeben hat.“

Ob diese „versteckte“ Verfahrensvorgabe den Transparenzanforderungen des §§ 127 Abs. 5, 97 Abs. 1 GWB genügt, wird von der Kammer nicht weiter beleuchtet, da der Bieter in der mündlichen Verhandlung erklärte, dass er nicht davon ausging, dass sein Angebot ohne Umsatzsteuer zur Wertung gelangen würde.

Wie der Fall entschieden worden wäre, wenn der Bieter erklärt hätte, dass er davon ausgegangen ist, dass sein Angebotspreis, wie angeboten, und mithin ohne Umsatzsteuer bewertet würde, ist offen. Es erscheint jedoch vertretbar, dass bei eintretender Steuerschuldumkehr eine Nachprüfung des Verfahrens zu dem Ergebnis kommen kann, dass ausländischen Bietern nicht entgegenhalten werden darf, sie haben den Bruttoangebotspreis fehlerhaft berechnet.

Bieter werden nur die Kostenteile in ihren Bruttoangebotspreis einkalkulieren, die auch tatsächlich von ihnen zu tragen und daher vom Auftraggeber im Auftragsfall zu vergüten sind. Hierfür spricht, dass die Vergabeunterlagen so auszulegen sind, wie sie ein verständiger Bieter versteht. Ist der Bieter aufgrund der Steuerschuldumkehr oder sonstiger Steuerbefreiungen nicht zur Erhebung der Umsatzsteuer verpflichtet, wird er seinen Bruttoangebotspreis auch nicht um die von ihm nicht geschuldete Umsatzsteuer ergänzen (vgl. Fallbeispiel 2).

Eine Abänderung durch den Auftraggeber, ohne dass er ein solches Vorgehen in den Vergabeunterlagen transparent gemacht hat, dürfte im Falle der Forderung von Bruttoangebotspreisen abzulehnen sein. Stille Angebotspreisänderungen durch den Auftraggeber sind mit dem Gebot einer transparenten Verfahrensgestaltung nicht vereinbar.

Hierauf weist auch die Nr. 5.2.2 der aktualisierten Fassung der UfAB 2018 (Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen) grundsätzlich zurecht hin:

„Der Auftraggeber muss in den Vorgaben zur Bestimmung des Angebotspreises eine Festlegung zur Frage treffen, ob der Preis als Nettopreis (also exklusive der zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe geltenden gesetzlichen Umsatzsteuer) oder als Bruttopreis (also inklusive der zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe geltenden gesetzlichen Umsatzsteuer) anzugeben ist.“

Eine Abfrage nur des Nettopreises ohne Angaben zum geltenden Umsatzsteuersatz wird von der UfAB 2018 nicht empfehlen, da „dann eine Feststellung des Bruttopreises nicht zweifelsfrei möglich ist“.

Zur Vermeidung dieses Risikos sollte in den Vergabeunterlagen bei einer gewünschten Bewertung der Bruttoangebotspreis ergänzend klargestellt werden, dass von den Bietern ein Bewertungspreis anzugeben ist, der neben dem vom Auftraggeber an den Bieter zu zahlenden Nettoangebotspreis auch die vom Auftraggeber zu tragende Umsatzsteuer und zwar unabhängig der jeweils bestehenden persönlichen Steuerschuld erfasst.

Im Hinblick auf die revidierte Entscheidungspraxis der Nachprüfungsinstanzen zum Transparenzerfordernis im Hinblick auf die Bewertungsmethode (ausgehend von EuGH, Urt. v. 14.07.2016 – C-6/15 – „Dimarso“) ist die Abfrage von Nettoangebotspreisen und eine Zusetzung der Umsatzsteuer durch den öffentlichen Auftraggeber jedoch nicht denkbar.

Dies setzte nämlich voraus, dass der Auftraggeber mit sämtlichen Angeboten so verfährt. Dies würde jedoch politisch, durch Befreiung oder Reduzierung des Umsatzsteuersatzes, gewünschte Wettbewerbsvorteile zunichtemachen.

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[1] Dieser Beitrag unternimmt keine Prüfung des nationalen noch des europäischen Umsatzsteuerrechts.

[2] Umsatzsteuergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Februar 2005 (BGBl. I S. 386), das zuletzt durch Artikel 15 des Gesetzes vom 10. März 2017 (BGBl. I S. 420) geändert worden ist, abrufbar unter https://www.gesetze-im-internet.de/ustg_1980/ . Zur Vereinheitlichung wird im vorliegenden Vermerk ausschließlich der Begriff „Umsatzsteuer“ verwendet.

[3] Bitte beachten Sie, dass es sich hierbei nur um eine generalisierte Übersicht handelt. Das deutsche und das europäische Umsatzsteuerrecht ist vielschichtig und einer Vielzahl von Ausnahmen zugänglich.

[4] vgl. jüngst VK Bund, Beschl. v. 18. September 2017, VK 2-94/17, sowie Beschl. v. 9. Juli 2010, VK 2 – 59/10, Rn. 51 juris, Beschl. v. 7. März 2008, VK 2 – 13/08, Rn. 55 juris, so auch Wiedemann in Kulartz/Kus et al., § 58 VgV, Rn. 89.

[5] Für eine Abänderungspflicht durch Ergänzung der Umsatzsteuer nach entsprechender Aufklärung: Begenisic/Fritz VergR 2016, 32, 34.

[6] VK 2-94/17, a.a.O.

[7] A.A.: ibid.

[8] VK Bund, Beschl. v. 7. März 2008, Az. VK 2 – 13/08, Rn. 61, juris mit Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. Juli 2002, Az. Verg 22/02.