Nicht alle Vergabeunterlagen müssen bei zweistufigen Vergabeverfahren bereits mit der Bekanntmachung zur Verfügung gestellt werden! (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.10.2018 – VII-Verg 26/18)

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat klargestellt, dass der Auftraggeber im Falle eines zweistufigen Verfahrens keineswegs verpflichtet ist, mit der Auftragsbekanntmachung bereits sämtliche Vergabeunterlagen elektronisch bereitzustellen. Es müssen nur diejenigen Unterlagen elektronisch frei verfügbar sein, die für eine Entscheidung über eine Bewerbung um Teilnahme benötigt werden.

§ 41 Abs. 1 VgV / § 12aEU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A / § 29 UVgO

Leitsatz

Bei zweistufigen Vergabeverfahren setzt die Teilnahme am Vergabeverfahren zunächst (nur) die Abgabe eines Teilnahmeantrags voraus; es geht (noch) nicht um die Kalkulation und Abgabe eines Angebots. Erforderlich aber auch ausreichend sind daher sämtliche Angaben, die dem Unternehmen eine belastbare Entscheidung ermöglichen, ob es aus unternehmerischer Sicht sinnvoll ist, in den Teilnahmewettbewerb einzutreten um die Chance zu erhalten, zur Abgabe eines Angebots aufgefordert zu werden.

Die Angaben in der Bekanntmachung und in anderen mit der Bekanntmachung zugänglich gemachten Unterlagen müssen die hierfür erforderliche Entscheidungsgrundlage schaffen. Die Art und der Umfang der zu beschaffenden Leistung, die Bedingungen der Vergabe und der Verfahrensablauf ist danach so zu beschreiben, dass das Unternehmen entscheiden kann, ob es an dem Auftrag interessiert ist, um eine solche Entscheidung auf valider Grundlage treffen zu können, sind nicht immer zwingend sämtliche Vergabeunterlagen notwendig.

Sachverhalt

Im Zusammenhang mit der für europaweite Vergaben zwingenden elektronischen Abwicklung von Vergabeverfahren ist in allen Vergabeordnungen eine Regelung enthalten, nach der die Auftragsbekanntmachung (oder die Aufforderung zur Interessensbestätigung) eine elektronische Adresse enthalten soll, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können (§ 41 Abs. 1 VgV sowie § 12a EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A). Die UVgO sieht dies auch für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte in § 29 Abs. 1 vor. Die Regelungen unterscheiden dabei nicht nach den einzelnen Verfahrensarten. In der Beschaffungspraxis stellt sich daher die Frage, ob auch in zweistufigen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb (nichtoffenes Verfahren, Verhandlungsverfahren bzw. beschränkte Ausschreibung und Verhandlungsvergabe) bereits mit der Auftragsbekanntmachung sämtliche Vergabeunterlagen zum Download bereitgestellt werden müssen, auch solche, die erst und nur von den im Teilnahmewettbewerb ausgewählten Bewerbern für die Erstellung eines Angebots benötigt werden.

Im vergaberechtlichen Schrifttum wird dies bislang vor allem mit Blick auf den Wortlaut der Regelungen verbreitet bejaht. Auch das OLG München (Beschluss vom 13.03.2017 Verg 15/16) hat zu der entsprechenden Regelung in § 41 Abs. 1 SektVO darauf hingewiesen, dass diese nicht nach ein- und zweistufigen Verfahren differenziere.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Bei einer Ausschreibung von Reinigungsleistungen im nichtoffenen Verfahren hatte der Auftraggeber im elektronischen Projektraum zunächst nur einen Bewerbungsvorduck zum Download bereitgestellt und in der Auftragsbekanntmachung mitgeteilt, dass die vollständigen Vergabeunterlagen nur den im Teilnahmewettbewerb ausgewählten Bewerbern zur Verfügung gestellt werden, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden. Der bisherige Reinigungsdienstleister rügte dies als Verstoß gegen § 41 Abs. 1 VgV. Daraufhin veröffentlichte der Auftraggeber im elektronischen Projektraum auch die Leistungsbeschreibung sowie die Teilnahmebedingungen mit Angaben u.a. zur Wertungsmethodik, nicht aber die Vertragsbedingungen, die der Auftraggeber überdies erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist fertigstellte. Das rügende Unternehmen sah hierin weiterhin einen Vergabeverstoß, gab keinen Teilnahmeantrag ab und beantragte eine Nachprüfung des Verfahrens vor der zuständigen Vergabekammer Westfalen. Erstmals im Nachprüfungsverfahren gab es an, dass es auch die Vertragsbedingungen benötige, um eine Entscheidung über eine Bewerbung zu treffen. Diese seien nämlich für die Frage bedeutsam, ob man sich als Einzelbewerber oder im Rahmen einer Bewerbergemeinschaft sowie mit oder ohne Nachunternehmer um Teilnahme am Verfahren bewerbe.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer Westfalen (Beschluss vom 26.03.2018 VK1-47/17 und VK1-1/18) hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. § 41 Abs. 1 VgV verpflichte den öffentlichen Auftraggeber lediglich dazu, das offenzulegen, was er habe. Der öffentliche Auftraggeber sei aber nach keiner Vorschrift rechtlich verpflichtet, im Falle eines nichtoffenen Verfahrens bereits tatsächlich alle Unterlagen im Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung zusammengestellt zu haben, damit diese heruntergeladen werden können.

Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das OLG Düsseldorf zurückgewiesen. § 41 Abs. 1 VgV gebe allein keinen Aufschluss darüber, welche Vergabeunterlagen mit der Auftragsbekanntmachung über eine elektronische Adresse zur Verfügung gestellt werden müssen. Bereits der Wortlaut der Vorschrift spreche dafür, dass § 41 Abs. 1 VgV eine Pflicht zur Bereitstellung der vollständigen Vergabeunterlagen zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung nicht begründe. Das Adjektiv vollständig beziehe sich nicht auf die Vergabeunterlagen und damit auf den Umfang der zum Abruf über die elektronische Adresse bereitgestellten Unterlagen, sondern vielmehr darauf, in welchem Umfang der elektronische Abruf der Unterlagen möglich sein müsse. Welche Unterlagen und Angaben zu den nach § 41 VgV bereitzustellenden Vergabeunterlagen gehören, regele vielmehr § 29 VgV und richte sich damit danach, ob die Angaben erforderlich sind, um dem Bewerber oder Bieter eine Entscheidung über die Teilnahme an dem Vergabeverfahren zu ermöglichen. Hierbei handele es sich um eine Entscheidung im Einzelfall, die unter anderem davon abhänge, welche Verfahrensart der öffentliche Auftraggeber gem. § 14 VgV gewählt hat und welche Bedeutung die Angaben für die Entscheidung des Bewerbers oder Bieters haben, sich an dem Verfahren zu beteiligen. Der Senat führt wörtlich aus:

„Ist dem Verfahren also so wie hier ein Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet, setzt die Teilnahme am Vergabeverfahren zunächst (nur) die Abgabe eines Teilnahmeantrags voraus; es geht (noch) nicht um die Kalkulation und Abgabe eines Angebots. Erforderlich aber auch ausreichend sind daher sämtliche Angaben, die dem Unternehmen eine belastbare Entscheidung ermöglichen, ob die ausgeschriebenen Leistungen nach Art und Umfang in sein Produktportfolio fallen und es aus unternehmerischer Sicht sinnvoll ist, in den Teilnahmewettbewerb einzutreten um die Chance zu erhalten, zur Abgabe eines Angebots aufgefordert zu werden. Die Angaben in der Bekanntmachung und in anderen mit der Bekanntmachung zugänglich gemachten Unterlagen müssen die hierfür erforderliche Entscheidungsgrundlage schaffen. Die Art und der Umfang der zu beschaffenden Leistung, die Bedingungen der Vergabe und der Verfahrensablauf ist danach so zu beschreiben, dass das Unternehmen entscheiden kann, ob es an dem Auftrag interessiert ist. Um eine solche Entscheidung auf valider Grundlage treffen zu können, sind nicht immer zwingend sämtliche Vergabeunterlagen notwendig, wie sich allein schon daraus ergibt, dass nach alter Rechtslage vor Inkrafttreten der VgV die Vergabeunterlagen im nicht offenen und im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb auch erst nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs an die ausgewählten Teilnehmer übermittelt werden konnten (§ 15 Abs. 11 VOL/A EG, § 12 Abs. 4 Nr. 2 VOB/A EU).“

Für die Entscheidung der Antragstellerin, ob sie sich an dem Teilnahmewettbewerb durch Abgabe eines Teilnahmeantrags beteiligt, sei der konkrete Inhalt des Vertrages nicht erforderlich gewesen und infolgedessen der Vertrag von der Antragsgegnerin nicht mit der Auftragsbekanntmachung zur Verfügung zu stellen gewesen.

Rechtliche Würdigung

Die durchweg überzeugende Entscheidung des Vergabesenats schafft endlich Klarheit für die wichtige Frage, welche Vergabeunterlagen im Falle eines zweistufigen Vergabeverfahrens bereits mit der Auftragsbekanntmachung bereitgestellt werden müssen. Die bislang bestehenden Unsicherheiten haben in der Praxis, insbesondere bei öffentlich geförderten Projekten oft dazu geführt, dass rein vorsorglich alle Vergabeunterlagen bereits im Teilnahmewettbewerb veröffentlicht wurden. Nicht selten haben dann am Auftrag interessierte Unternehmen statt einer Bewerbung gleich ein Angebot eingereicht. Andere standen vor der Frage, ob sie gehalten sind, die Vergabeunterlagen bereits im Teilnahmewettbewerb vollständig zu prüfen und etwaige Vergabeverstöße zu rügen, obwohl noch nicht einmal klar ist, ob sie überhaupt zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Zwar hat das OLG Düsseldorf bereits mit Beschluss vom 28.03.2018 (Az. VII-Verg 54/17) klargestellt, dass im Teilnahmewettbewerb keine Prüfpflicht der Bewerber in Bezug auf solche Bestandteile der Vergabeunterlagen bestehe, die erst die Angebotsphase betreffen. Nimmt er aber eine Prüfung vor und stößt dabei auf Vergabeverstöße, muss er diese wohl auch rügen.

Praxistipp

Nunmehr genügt es, mit der Auftragsbekanntmachung nur diejenigen Unterlagen bereitzustellen, die nach den konkreten Umständen des Falls außerdem für eine Entscheidung über eine Bewerbung um Teilnahme am Verfahren notwendig sind. Ggf. können alle relevanten Informationen zum Gegenstand und Ablauf eines Vergabeverfahrens bereits in der Auftragsbekanntmachung geliefert werden. Eine Bereitstellung weiterer Unterlagen ist dann nicht erforderlich.

Dr. Oskar Maria Geitel

Dr. Oskar Maria Geitel ist Partner, Fachanwalt für Vergaberecht sowie Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Rechtanwalt bei Kapellmann und Partner Rechtsanwälte mbB in Berlin. Er berät öffentliche Auftraggeber bei der Vorbereitung, Konzeption und Gestaltung sowie der anschließenden Durchführung von Vergabeverfahren. Einen weiteren Schwerpunkt seiner Tätigkeit stellt die rechtliche Begleitung von Bauvorhaben bezüglich aller Fragen des Baurechts dar, welche sich unmittelbar an die Begleitung des Vergabeverfahrens anschließt. Herr Geitel ist Kommentarautor, Lehrbeauftragter für Vergaberecht und Dozent bei diversen Bildungseinrichtungen.