Stolperfallen bei der Aufhebungsentscheidung (VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 31.01.2020 – 1 VK 69/19)

Die Vergabekammer Baden-Württemberg stellt fest, dass ein Vergabeverfahren wegen fehlender Haushaltsmittel nur rechtmäßig aufgehoben werden kann, wenn die zugrunde gelegte Kostenschätzung ordnungsgemäß aufgestellt wurde. Hierbei steckt der Teufel oftmals im Detail. Der Beschluss der VK Baden-Württemberg befasst sich sehr ausführlich mit den näheren Anforderungen an eine solche ordnungsgemäße Kostenschätzung.

§ 17 EU VOB/A

Leitsatz

1. Die Kostenberechnung eines Architektur- oder Ingenieurbüros stellt keine ordnungsgemäße Grundlage für die Auftragswertschätzung dar, wenn sie zum Zeitpunkt der Ausschreibung von der zwischenzeitlich erfolgten Konkretisierung des Ausschreibungsgegenstands überholt wird.
2. Das Vergabeverfahren kann sanktionsfrei aufgehoben werden, wenn hierfür ein sachlicher Grund vorliegt.
3. Ein sachlicher Grund für eine Aufhebung der Ausschreibung ist gegeben, wenn dem öffentlichen Auftraggeber keine ausreichenden Haushaltsmittel zur Verfügung stehen und er im Vorfeld eine ordnungsgemäße Kostenschätzung vorgenommen hat.
4. Von einem öffentlichen Auftraggeber kann erwartet werden, dass ihm die maßgeblichen Rechtsvorschriften bekannt sind, die mit einer Auftragsvergabe oberhalb der EU-Schwellenwerte verbunden sind. Dazu gehört auch, dass er in der Lage ist, einen vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens eingenommenen (Rechts-)Standpunkt zu verteidigen.

Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber (AG) schrieb im Sommer 2019 für den Neubau eines Fußgängerstegs die Leistungen „Stahlbau“, „Rohbau“, „Elektrotechnik“ und „Erdbau“ gesamthaft aus. Der AG hatte, ausgehend von einer durch ein Fachbüro aufgestellten Kostenberechnung, im Vorjahr entsprechende Haushaltsmittel für das Vorhaben eingeplant.

Das Fachbüro hat nach Veröffentlichung der Ausschreibung aber vor Ablauf der Angebotsfrist ein bepreistes Leistungsverzeichnis aufgestellt. Da zwischen dem bepreisten Leistungsverzeichnis und dem einzigen eingegangen Angebot ein Preisunterschied von über 200% bestand, hob der AG das Verfahren wegen fehlender Haushaltmittel auf.

Gegen die Aufhebung des Verfahrens strengte die betreffende Bietergemeinschaft ein Nachprüfungsverfahren an, in dem die VK Baden-Württemberg zu überprüfen hatte, ob die Aufhebung rückgängig gemacht werden musste oder hilfsweise die Aufhebungsentscheidung jedenfalls nicht durch einen vergaberechtlichen Aufhebungsgrund im Sinne des § 17 EU VOB/A gedeckt war.

Die Entscheidung

Nach Ansicht der VK Baden-Württemberg war die Aufhebung des Verfahrens im konkreten Fall zwar von keinem vergaberechtlichen Aufhebungsgrund gedeckt, aber aufgrund eines sachlichen Grundes dennoch wirksam.

Die Vergabekammer stellte fest, dass  zum Zeitpunkt des Ausschreibungsbeginns keine ordnungsgemäße Schätzung der voraussichtlichen Kosten des Vorhabens vorlag. Die bei Veröffentlichung der Ausschreibung existierende Kostenberechnung des Fachbüros war – wie der AG selbst einräumte – zu diesem Zeitpunkt aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Konkretisierung des Ausschreibungsgegenstandes bereits überholt. Am Fehlen einer ordnungsgemäßen Kostenprognose konnte auch das später erstellte bepreiste Leistungsverzeichnis nichts ändern. Ohne eine ordnungsgemäße Kostenermittlung zu Beginn des Verfahrens kann der öffentliche Auftraggeber die Aufhebungsentscheidung nicht auf den Grund der Budgetüberschreitung stützen, weil das zugrunde gelegte Budget letztlich nicht zum Ausschreibungsumfang passt.

Unter Verweis auf einschlägige Rechtsprechung des BGH und der VK Bund macht die VK Baden-Württemberg  deutlich, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens dennoch nicht rückgängig gemacht werden muss, da zumindest ein sachlicher Grund vorlag. Eine „Aufhebung der Aufhebung“ sei nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen erforderlich, bei denen die Aufhebung ohne das Vorliegen eines sachlichen Grundes zur Diskriminierung einzelner Bieter, zum Schein oder aus Willkür erfolgte. Im vorliegenden Fall konnte das Vorhaben mit den eingestellten Haushaltsmitteln aber tatsächlich nicht realisiert werden. Dieser unstreitige Umstand stellt einen sachlichen Grund für die Aufhebung des Verfahrens dar.

Rechtliche Würdigung

Aus Sicht der öffentlichen Auftraggeber ist die Entscheidung der VK Baden- Württemberg deshalb erfreulich, weil sie nochmals klarstellt, dass es nur in engen Ausnahmefällen möglich ist, die Aufhebung eines Vergabeverfahrens rückgängig zu machen. Damit bewegt sich die Entscheidung innerhalb des vom BGH (Beschluss vom 20.03.2014, X ZB 18/13) und der VK Bund (Beschluss vom 07.03.2018, VK 2-12/18) abgesteckten Rahmens: ein sachlicher Grund reicht für die Wirksamkeit einer Aufhebungsentscheidung aus.

Allerdings wird durch die Entscheidung auch deutlich, welche Anforderungen an die rechtmäßige Aufhebung eines Vergabeverfahrens im Sinne des § 17 EU Abs. 1 Nr 3 VOB/A zu stellen sind. In der Literatur und der Rechtsprechung ist die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren sanktionslos aufzuheben, wenn kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde, als ungeschriebener Fall des § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A anerkannt. Die Entscheidung der VK Baden-Württemberg stellt unmissverständlich klar, dass diese Möglichkeit aber nur besteht, wenn die zugrundeliegende Kostenprognose, auf der die Aufhebungsentscheidung letztlich fußt, ordnungsgemäß erfolgte.

Praxistipp

Diese Entscheidung zeigt einmal mehr, wie wichtig die umfangreiche Dokumentation der wesentlichen Verfahrensschritte und Entscheidungen über das gesamte Vergabeverfahren hinweg ist. Dies gilt von dem Hintergrund einer möglichen Aufhebung wegen Unwirtschaftlichkeit oder Budgetüberschreitung in besonderem Maße auch in Bezug auf die Kostenprognose.

Hierbei gilt:

• Die im Vorfeld der Ausschreibung ermittelten Kosten müssen sich auf den Leistungsumfang beziehen, der tatsächlich auch Gegenstand der Ausschreibung ist.
• Die Kostenprognose muss zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung (noch) aktuell sein.
• Die Methode zur Aufstellung der prognostizierten Kosten muss nachvollziehbar dokumentiert sein.

Ist eine dieser Anforderungen nicht erfüllt, dürfte eine rechtmäßige Aufhebung wegen Unwirtschaftlichkeit nur selten gelingen.

Kontribution

Der Beitrag wurde in Zusammenarbeit mit Herrn Jonas Elmlinger, Rechtsreferendar bei der Kanzlei Menold Bezler, verfasst.

Dr. Alexander Dörr

Dr. Alexander Dörr ist Fachanwalt für Vergaberecht und Partner bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Er berät bundesweit in erster Linie die öffentliche Hand bei der Konzeption und Abwicklung von Beschaffungsprojekten sowie bei komplexen vergaberechtlichen Fragestellungen. Ein Schwerpunkt bildet dabei die rechtliche und strategische Begleitung von großvolumigen Ausschreibungsvorhaben öffentlicher Auftraggeber, überwiegend im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. Daneben vertritt Herr Dörr regelmäßig öffentliche Auftraggeber in Nachprüfungsverfahren. Zudem hält er zu unterschiedlichen vergaberechtlichen Themen Schulungen und Seminare. Dr. Dörr ist unter anderem Dozent am Bildungszentrum der Bundeswehr. Er publiziert darüber hinaus zahlreiche Beiträge in Fachzeitschriften und ist regelmäßiger Autor auf vergabeblog.de.