Mit der Regelung des § 127 Abs. 1 S. 4 GWB verfolgte der Gesetzgeber auch das Ziel, klarzustellen, dass es zulässig ist, den Zuschlag allein auf das preislich günstigste Angebot zu erteilen (BT-Drs. 18/6281, S. 112). In der Praxis wird jedoch bisweilen übersehen, dass § 127 Abs. 1 S. 4 GWB als Ermessensregelung ausgestaltet ist. Der Teufel steckt hier wie bei vielen Ermessensregelungen im Detail. Deshalb kommt es in der Praxis immer wieder zu Streit, wie zwei Entscheidungen in der jüngeren vergaberechtlichen Spruchpraxis gezeigt haben (VK Thüringen, Beschl. v. 31.01.2020 – 250-4003-15476/2019-E-010-EA; VK Lüneburg, Beschl. v. 27.04.2020 – VgK-04/2020). Die Vergabekammer Lüneburg hat daher die Gelegenheit ergriffen, die Voraussetzungen für die Festlegung des Preises als alleinigem Zuschlagskriterium zu schärfen.

§ 127 Abs. 1 GWB; §§ 35 Abs. 2, § 58 Abs. 1 VgV, Art. 67 Abs. 2 UAbs. 3 und Erwägungsgrund 90 RL 2014/24/EU

Leitsätze (des Verfassers)

1. Der Preis ist als alleiniges Zuschlagskriterium jedenfalls dann zulässig, wenn es sich um standardisierte oder homogene Lieferungen oder Leistungen handelt oder der Auftraggeber Qualitätsanforderungen an die Lieferung oder Leistung in der Leistungsbeschreibung oder im Leistungsverzeichnis detailgenau, erschöpfend und lückenlos festlegt.
2. Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird und der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann. Dabei sind die Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung einzuhalten, um einen objektiven Vergleich des relativen Werts der Angebote sicherzustellen und unter den Bedingungen eines effektiven Wettbewerbs ermitteln zu können, welches das wirtschaftlich günstigste Angebot ist. Sachwidrige Erwägungen sind bei der Auswahl der Zuschlagskriterien unzulässig.

Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber, ein Landkreis im Land Niedersachsen, beabsichtigte, einen Auftrag zum Betrieb einer Kindertagesstätte für einen Zeitraum von zehn Jahren mit einer einseitigen Verlängerungsoption zu seinen Gunsten von zweimal fünf Jahren im Wege des offenen Verfahrens zu vergeben. Als einziges Zuschlagskriterium war der Preis festgelegt. Die Leistungsbeschreibung enthielt qualitative und quantitative Anforderungen an die Leistung. Im Betreibervertrag, der ebenfalls Bestandteil der Vergabeunterlagen war, waren Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten für den Auftraggeber vorgesehen.

Ein Bieter rügte eine aus seiner Sicht bestehende Benachteiligung von Bietern mit einer tarifvertraglichen Bindung gegenüber anderen Bietern ohne eine solche Bindung durch die Festlegung des Preises als einzigem Zuschlagskriterium.

Nach Zurückweisung der Rüge erhob der Bieter Nachprüfungsantrag. Die Festlegung des Preises als alleinigem Zuschlagskriterium begegne grundsätzlichen vergaberechtlichen Bedenken, wenn die Leistung wie in dem zugrunde liegenden Vergabeverfahren funktional beschrieben sei. Die Bestimmung des niedrigsten Preises als einzigem Zuschlagskriterium sei vergaberechtlich nur dann zulässig, wenn die ausgeschriebene Leistung in allen für die Zuschlagsentscheidung in Betracht kommenden Punkten in der Leistungsbeschreibung und den übrigen Ausschreibungsunterlagen hinreichend genau definiert worden sei. Liege eine funktionale oder teilfunktionale Ausschreibung vor, dürfe der Zuschlag nicht allein anhand des Preises erteilt werden. Die Leistungsbeschreibung und die gesetzlichen Rahmenbedingungen für den Betrieb von Kindertagesstätten im Land Niedersachsen hätten den Bietern sowohl hinsichtlich des pädagogischen Konzepts als auch hinsichtlich des Konzepts für die Versorgung der Kinder mit Mittagessen weitreichende Gestaltungsspielräume eröffnet. Diese Gestaltungsspielräume könnten tarifgebundene Bieter nicht für sich nutzen, um den Wettbewerbsnachteil bei den Personalkosten gegenüber tarifungebundenen Bietern ausgleichen zu können. Daher sei es auf Grundlage des streitgegenständlichen Bewertungssystems ausgeschlossen, dass der Antragsteller oder ein anderer tarifgebundener Bieter den Auftrag erhalten könne. Dies verstoße gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer wies den zulässigen Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück.

Sie wies darauf hin, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren gemäß §§ 127 Abs. 1 Satz 1 GWB, 58 Abs. 1 VgV auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ist. Nach den §§ 127 Abs. 1 Satz 3 GWB, 58 Abs. 2 Satz 1 VgV bestimmt sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis, zu dessen Ermittlung gemäß §§ 127 Abs. 1 Satz 4 GWB, 58 Abs. 2 Sätze 2 und 3 VgV neben dem Preis auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. Diese Formulierung des Gesetzgebers bringe zum Ausdruck, dass der Preis grundsätzlich alleiniges Zuschlagskriterium sein könne. Der deutsche Gesetzgeber habe damit den Spielraum genutzt, den ihm die Richtlinie 2014/24/EU in Erwägungsgrund 90 Satz 3 und 5 sowie in Art. 67 Abs. 2 UAbs. 3 ausdrücklich eröffnet habe.

Der Auftraggeber sei im Rahmen seines Gestaltungsspielraums bei der Festlegung der Zuschlagskriterien allerdings an die allgemeinen Grundsätze nach § 97 GWB, insbesondere an das Transparenz- und an das Gleichbehandlungsgebot, sowie an die allgemeinen Vorgaben des § 127 GWB gebunden. Nach § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssten die Zuschlagskriterien unter anderem so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird und der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann. Sachwidrige Erwägungen seien bei der Auswahl der Zuschlagskriterien jedenfalls verboten.

Der Preis sei als alleiniges Zuschlagskriterium jedenfalls dann zulässig, wenn es sich um standardisierte oder homogene Lieferungen oder Leistungen handelt oder der Auftraggeber Qualitätsanforderungen an die Lieferung oder Leistung in der Leistungsbeschreibung oder im Leistungsverzeichnis detailgenau, erschöpfend und lückenlos festlegt. Denn in diesen Fällen seien ohne weiteres miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten. Damit seien ein fairer Wettbewerb und eine Gleichbehandlung der Bieter grundsätzlich gewährleistet und der Auftraggeber könne dann im haushaltsrechtlichen Interesse eines sparsamen und effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel auf den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium abstellen.

Im konkreten Fall habe der Auftraggeber sorgfältig abgewogen, ob er einen reinen Preiswettbewerb vornehmen oder auch qualitative Zuschlagskriterien in die Ausschreibung hereinnehmen würde und hierbei letztlich festgestellt, dass jede zusätzliche Qualitätsanforderung auch mit Mehrkosten einherginge. Daher habe er seinen Gestaltungsspielraum dahin ausgeübt, dass er die zu erbringende Leistung detailliert und erschöpfend beschreibt und sich Kontrollrechte und Sanktionsmöglichkeiten vorbehält und dafür darauf verzichtet, eine über die gesetzlichen Mindestanforderungen des niedersächsischen Kindertagesstättengesetzes hinausgehende Qualität bei der Angebotswertung positiv zu berücksichtigen. Diese Abwägungsentscheidung sei nicht zu beanstanden.

Auch handele es sich im entschiedenen Fall gerade nicht um eine funktionale oder teilfunktionale Leistungsbeschreibung, die nach Auffassung der Vergabekammer weitestgehend dem Bereich der VOB vorbehalten sei. Typisch für (teil)-funktionale Ausschreibungen sei, dass sich unter Preis-Leistungs-Gesichtspunkten ein preislich niedrigeres Angebot für einen Auftraggeber durchaus weniger wirtschaftlich darstellen kann, wenn das preislich höhere Angebot beispielsweise eine Leistung zum Gegenstand hat, die eine längere Lebensdauer, einen geringeren Energieverbrauch, einen geringeren Betriebs-, Wartungs- und Reparaturaufwand oder geringere Umweltauswirkungen aufweist und dann ggf. keine oder nur geringe gesetzliche/behördliche Umweltauflagen zu erwarten sind. Für einen fairen Wettbewerb seien derartige mögliche Unterschiede in den Zuschlagskriterien abzubilden. Selbst wenn im entschiedenen Fall konzeptionelle Unterschiede in den Angeboten möglich seien, liege es im Gestaltungsspielraum des Auftraggebers bei der Wahl seines Wertungssystems, diese Unterschiede gerade nicht qualitativ zu bewerten.

Schließlich sei auch eine Ungleichbehandlung von tarifgebundenen und tarifungebundenen Bietern nicht festzustellen. Bei ungleichen Ausgangsbedingungen seien öffentliche Auftraggeber gerade nicht verpflichtet, über eine entsprechende Gestaltung der Zuschlagskriterien auszugleichen. Unabhängig davon verhalte es sich im vorliegenden Fall so, dass gerade die tarifgebundenen Bieter, zu denen die Antragstellerin gehöre, von den vertraglichen Anpassungsmöglichkeiten im Falle von Tariferhöhungen profitierten. Tarifungebundene Bieter müssten die Lohnentwicklungen über die Vertragslaufzeit dagegen einkalkulieren.

Rechtliche Würdigung

Die rechtlichen Erwägungen der hier besprochenen Entscheidung verdienen weitestgehend Zustimmung und Anerkennung, auch wenn im konkreten Fall eine andere Entscheidung möglich gewesen wäre.

Die Vergabekammer hat den rechtlichen Rahmen, den sie ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat, weitestgehend zutreffend herausgearbeitet. Die Wirtschaftlichkeit, d.h. das beste Preis-Leistungs-Verhältnis definiert der öffentliche Auftraggeber im Ausgangspunkt auf der Grundlage eines weiten Ermessens. Er allein entscheidet im Grundsatz nicht nur, welche Leistung er beschaffen möchte, sondern auch, nach welchen Kriterien er sie beschaffen möchte. Das ergibt sich bereits unmittelbar aus Art. 67 Abs. 2 Richtlinie 2014∕24∕EU: „das aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlichste Angebot“ (entsprechend dazu für die Vergabe von Aufträgen in den Versorgungssektoren: 82 Abs. 2 Richtlinie 2014∕25∕EU).

Das danach bestehende Ermessen müssen öffentliche Auftraggeber jedoch zunächst einmal erkennen, unter Beachtung der bestehenden Ermessensgrenzen fehlerfrei ausüben und die fehlerfreie Ermessensausübung ordnungsgemäß, d.h. insbesondere vollständig dokumentieren. Bedenklich ist es vor diesem Hintergrund, wenn der öffentliche Auftraggeber in dem von der Vergabekammer entschiedenen Fall nach dem mitgeteilten Sachverhalt vortragen ließ, eine reine Preiswertung sei „per se“ zulässig und eine Pflicht zur Berücksichtigung anderer Zuschlagskriterien als dem Preis bestehe grundsätzlich nicht. Einen solchen Freibrief bei der Festlegung der Zuschlagskriterien kennt das Vergaberecht auch unter der Geltung des § 127 GWB gerade nicht. Diese Klarstellung, gute vier Jahre nach Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes, ist das große Verdienst der Vergabekammer Lüneburg (sowie bereits zuvor der Vergabekammer Thüringen, Beschluss vom 31.01.2020 – 250-4003-15476/2019-E-010-EA).

Das Gestaltungsermessen des öffentlichen Auftraggebers ist nicht grenzenlos. Das Vergaberecht definiert in § 127 Abs. 3 und 4 GWB die Ermessensgrenzen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, nämlich die Verbindung mit dem Auftragsgegenstand, den Wettbewerbsgrundsatz und das Willkürverbot. Der ebenfalls zu beachtende Gleichbehandlungsgrundsatz schränkt das Ermessen des öffentlichen Auftraggebers jedenfalls nicht dahingehend ein, dass eine Pflicht zum Ausgleich unterschiedlicher Ausgangspositionen der Bieter bestünde (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 13.06.2019, 54 Verg 2/19). Der mit einer Tarifbindung bestimmter Bieter verbundene Nachteil war im entschiedenen Fall daher nichts, was der Auftraggeber bei der Gestaltung der Zuschlagskriterien ausgleichen musste.

Vor dem Hintergrund der Ermessensgrenzen des § 127 Abs. 4 GWB kann es bei der Beschaffung von standardisierten Waren oder Dienstleistungen vergaberechtlich kritisch sein, den Zuschlag allein auf der Grundlage qualitativer Kriterien zu erteilen. Zum einen wäre es haushaltsrechtlich bedenklich, wenn der Preis keine oder nur eine geringe Bedeutung bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots hat (vgl. Vergabekammer Thüringen, Beschluss vom 31.01.2020 – 250-4003-15476/2019-E-010-EA). Zum anderen wäre aber auch kein oder nur ein eingeschränkter Wettbewerb möglich, wenn sich die Leistung unterschiedlicher Anbieter qualitativ kaum oder gar nicht voneinander abgrenzen lässt. Umgekehrt erscheint es bei Leistungen konzeptioneller, geistig-schöpferischer oder innovativer Art, die nur funktional beschrieben werden können, problematisch, die Entscheidung über das wirtschaftlichste Angebot allein auf der Grundlage des günstigsten Preises zu treffen. Das wäre allenfalls dann denkbar, wenn es dem Auftraggeber gelingt, einzelne Teilleistungen abschließend detailliert zu beschreiben, so dass keinerlei Spielraum für die Angebote verbleibt, sich qualitativ voneinander abzugrenzen. Das ist bei Leistungen konzeptioneller, geistig-schöpferischer oder innovativer Art ein sehr theoretisches Szenario.

Die einzelnen Arbeitsabläufe und Prozesse im Betrieb einer Kindertagesstätte kann und will weder der Gesetzgeber noch der öffentliche Auftraggeber im Detail vorgeben, sondern die konkrete Ausgestaltung dem Betreiber selbst überlassen. Das erkennt im Grunde auch die Vergabekammer im entschiedenen Fall an. Gegen die Annahme von Gestaltungsspielräumen spricht auch nicht, dass der Auftraggeber vertragliche Kontrollrechte und Sanktionsmöglichkeiten für die Umsetzung des Betreiberkonzepts vorgesehen hat. Wenn aber die konkrete Ausgestaltung des Betriebs einer Kindertagesstätte im Allgemeinen und insbesondere im entschiedenen Fall trotz gesetzlicher Rahmenbedingungen zumindest in Teilen (hinsichtlich des pädagogischen Konzepts und der Versorgung der Kinder mit Mittagessen) dem Betreiber überlassen bleiben soll, ist die Leistung insoweit gerade nicht „lückenlos“ detailliert und erschöpfend beschrieben. Im Gegenteil sind qualitative Unterschiede im Vergabeverfahren möglich und vom öffentlichen Auftraggeber offensichtlich gewollt. Dann ist es aber nicht schlüssig, wenn die Vergabekammer daraus keinerlei Folgen für eine ermessenfehlerfreie Entscheidung über die Zuschlagskriterien ableitet, sondern pauschal meint, dass es „gleichwohl“ im Gestaltungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers bei der Wahl des Wertungssystems liege, diese Unterschiede gerade nicht qualitativ zu bewerten.

Praxistipp

Es bleibt dabei: Öffentliche Auftraggeber haben bei der Festlegung der Zuschlagskriterien ein weites Gestaltungsermessen. Das ist vom Gesetzgeber gewollt und von den Bietern anzuerkennen. Eine Rechtfertigung der Zuschlagskriterien durch den Auftragsgegenstand ist – anders als nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes im Jahr 2016 – nicht erforderlich. Eine nach § 127 Abs. 3 GWB sehr weit zu verstehende Verbindung mit dem Auftragsgegenstand ist ausreichend. Aber auch das danach im Vergleich zum früheren Recht erweiterte Gestaltungsermessen ist nicht grenzenlos. Überall dort, wo der Gesetzgeber öffentlichen Auftraggebern ein Ermessen einräumt, sind sie verpflichtet, dieses Ermessen fehlerfrei auszuüben und die fehlerfreie Ermessensausübung ordnungsgemäß zu dokumentieren. Darauf haben Bieter und Bewerber einen vergaberechtlichen Anspruch.

Öffentliche Auftraggeber sind daher gut beraten, wenn sie genau prüfen, ob und inwieweit die Leistung so detailliert beschrieben werden kann, dass qualitative Unterschiede im Leistungsangebot der Bieter ausgeschlossen werden können oder zumindest unwahrscheinlich sind. Sind qualitative Unterschiede nach der Leistungsbeschreibung möglich oder sogar gewollt, kann es als sachwidrig und daher ermessensfehlerhaft angesehen werden, wenn Qualitätsunterschiede bei der Angebotswertung gänzlich unberücksichtigt bleiben und stattdessen ausschließlich und mit Hinweis auf das Haushaltsrecht auf den günstigsten Preis abgestellt wird.

Wie die in diesem Jahr entschiedenen Einzelfälle zeigen, wird es auch zukünftig für öffentliche Auftraggeber keine Blaupause für eine „richtige“ Anwendung des § 127 GWB geben. Wichtig ist aber, dass öffentliche Auftraggeber zukünftig nicht mehr pauschal auf ihr „gutes Recht“ verweisen, auch den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium festzulegen, sondern sensibilisiert sind im Umgang mit ihrem Gestaltungsermessen. Bieter und Bewerber sind es allemal.

Über Dr. Marc Röbke

Dr. Marc Röbke ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht bei LUTZ | ABEL Rechtsanwalts PartG mbB in Berlin. Er berät öffentliche Auftraggeber und Unternehmen vergaberechtlich bei der Vorbereitung und Durchführung von nationalen und europaweiten Vergabeverfahren. Sein Tätigkeitsspektrum umfasst darüber hinaus das Verwaltungs-, Zuwendungs- und Beihilfenrecht einschließlich aller Bezüge zum Recht der Europäischen Union. Dr. Marc Röbke verfügt über besondere Erfahrung in der Beratung von Projekten des öffentlichen Nahverkehrs (ÖPNV/SPNV), der Gesundheitswirtschaft und von IT-Beschaffungsvorhaben. Er vertritt seine Mandanten regelmäßig in Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern und Oberlandesgerichten.

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