Öffentliche Mittel machen Öffentlichen Auftraggeber (VK Westfalen, Beschl. v. 05.05.2021 – VK 1-10/21)

Der Vorhabenfinanzierung zu weit über 50 % folgt die Auftraggebereigenschaft. Nachdem ein Zoo das Vergaberecht dem eigenen Bekunden nach „freiwillig“ angewendet hat, musste die VK Westfalen korrigierend eingreifen. Zur freiwilligen Anwendung des Vergaberechts bei vorhabenbezogener Subventionsfinanzierung und dazu, wie die Vergabekammer dem Zoo ansonsten noch ins vergaberechtliche Gehege kam, der folgende Beitrag.

§ 97 Abs. 1 S. 2 GWB; § 99 Nr. 4 GWB; § 122 Abs. 4 GWB; § 12 Abs. 3 Nr. 2 EU VOB/A

Sachverhalt

Ausschreibungsgegenstand war ein Folienkissendach mit Primärtragewerk im Rahmen des Neubaus der Tropenhalle eines Zoos (Antragsgegner). Dieser Neubau wiederum erfolgte im Rahmen eines sog. Masterplan zur Modernisierung des gesamten Zoos. Die EU-weite Ausschreibung des Folienkissendachs wurde als Gesamtvergabe von Planungs- und Bauleistung durchgeführt. Von den 21,5 Mio. Euro Kosten für die Maßnahme wurden 20 Mio. Euro durch einen Zuschuss der Kommune finanziert, in der der Auftraggeber belegen war. Wegen weiterer Fördermittel ergab sich letztlich ein Eigenanteil von 500.000 Euro für den Auftraggeber. Zuschlagskriterien waren der Preis mit 80 % und die Reaktionszeit bei Havarien mit 20 %.

In der Auftragsbekanntmachung hielt der Antragsgegner fest, sich nicht für einen Öffentlichen Auftraggeber gemäß § 99 GWB zu halten und das Vergaberecht freiwillig anzuwenden. Daher werde die Zuständigkeit der Vergabekammer für die Überprüfung von Vergaberechtsverstößen nicht begründet.

In den Eignungsanforderungen forderte der Antragsgegner:

„Ziffer III.1.3
Der Bieter muss durch Referenzen nachzuweisende Erfahrungen hinsichtlich der Arbeiten für ein ETFE- Foliendach mit Konstruktion über 1.000 m² unter zoologischen Kriterien und Anforderungen haben. Hierzu hat der Bieter 3 Referenzen aus den letzten 5 Jahren (seit 1/2015) über vergleichbare Leistungen nachzuweisen.
(…)
Folgende Mindestanforderungen sind nachzuweisen:
– Mindestens eine von diesen Referenzen muss zur Erfüllung der Mindestanforderungen einen Zoo oder Tierpark betreffen,
– Mindestens eine von diesen Referenzen muss zur Erfüllung der Mindestanforderungen im laufenden Betrieb durchgeführt worden sein,
– Mindestens eine von diesen Referenzen muss zur Erfüllung der Mindestanforderungen das fertiggestellte Referenzobjekt mittels Wartung, Instandsetzung und/oder Inspektion begleitet haben.„

Aus den sieben eingereichten Angeboten ging hervor, dass einige Bieter die Anforderung des zoologischen Bezugs auf alle Referenzen bezogen, während andere nur eine entsprechende Referenz eingereicht hatten. Die Angebotspreise wichen weit voneinander ab.

Die Antragstellerin rügte diverse Punkte in Bekanntmachung und Leistungsbeschreibung, äußerte ein Interesse an dem Auftrag, habe aber wegen der gerügten Aspekte kein Angebot abgegeben.

In ihrem Nachprüfungsantrag beanstandete die Antragstellerin verschiedene Aspekte.

Zunächst führte die Antragstellerin aus, der Antragsgegner sei ein Öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 4 GWB, weil die Maßnahme deutlich überwiegend durch Fördermittel der Kommune und aus anderen Quellen finanziert werde. Die Referenzanforderungen seien unverhältnismäßig und wettbewerbsbeschränkend. Insbesondere sei die Referenzanforderung „Arbeiten […] unter zoologischen Kriterien“ sachwidrig, wenn sie sich auf alle Referenzen beziehen sollte. Auch in anderen Situationen seien vergleichbare Vorsichtsmaßnahmen wie bei einem Zoo einzuhalten. Zudem wandte sie sich gegen die Gesamtvergabe, die gegen die Vorgabe des § 97 Abs. 4 GWB verstoße. Es bestehe ein Markt für beide Teilleistungen. Der Leistungsbeschreibung würden zahlreiche kalkulationsrelevante Angaben fehlen, weshalb Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werde. Es sei unklar, was mit dem Zuschlagskriterium „Reaktionszeit bei Havarien“ gemeint sei.

Der Antragsgegner trat dem Vorbringen der Antragstellerin insgesamt entgegen.

Der Antrag sei unzulässig. Das Vergaberecht sei gar nicht anwendbar. Denn er sei kein Öffentlicher Auftraggeber, auch nicht nach § 99 Nr. 4 GWB, weil das Vorhaben im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB nicht Planung und Bau des Folienkissendachs, sondern der Masterplan zur Sanierung des Zoos insgesamt sei. Dieser habe eine Laufzeit von zehn Jahren und ein Gesamtvolumen in Höhe von 60 Mio. Euro. Die Zuwendungen der Kommune in Höhe von 20 Mio. Euro würden schon deshalb nicht den Schwellenwert von 50 % nach § 99 Nr. 4 GWB erreichen. Dafür spreche auch, dass die Kommune den Zuschuss nicht zweckgebunden gewährt habe. Das Folienkissendach sei nur ein Teilauftrag. Mangels Auftraggebereigenschaft handele es sich nicht um einen Bauauftrag im Sinne des § 103 Abs. 3 GWB. Überdies sei die Antragstellerin schon nicht antragsbefugt, weil sie kein Angebot abgegeben und keine Bieterfrage gestellt habe. Zudem habe sie nicht die Referenzanforderungen gerügt.

Der Antrag sei aber auch unbegründet. Die Gesamtvergabe sei mit Blick auf § 5 Abs. 1 EU VOB/A sachlich gerechtfertigt, weil die Einzelleistungen nämlich eng miteinander verknüpft seien. Sie verteidigte die Referenzanforderungen mit deren Notwendigkeit zum Nachweis der Fähigkeit zur Leistungserbringung. Die Leistungsbeschreibung berücksichtige alle kalkulationserheblichen Gesichtspunkte. Soweit statische Berechnungen vom Auftragnehmer durchzuführen seien, handele es sich um einen üblichen Leistungsteil bei Bauaufträgen. Das Zuschlagskriterium „Reaktionszeit bei Havarien“ erfordere eine Eigenerklärung über die Bereitschaftszeit zur Reparatur im Schadenfall, damit Flora und Fauna nicht geschädigt würden.

Die Entscheidung

Der Nachprüfungsantrag war erfolgreich!

Zur Zulässigkeit führt die Vergabekammer aus, dass der Antragsgegner Öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB sei. Sie geht davon aus, dass das Vorhaben im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB nicht der Masterplan zur Sanierung des Zoos insgesamt, sondern der Bau des Folienkissendachs sei. Selbst wenn dem Masterplan der Zuschuss in Höhe von 20 Mio. Euro zugeflossen sei, habe der Antragsgegner es für die Einzelmaßnahme Tropenhalle eingesetzt. Der Behauptung, der Zuschuss sei nicht zweckgebunden, schenkt die Vergabekammer keinen Glauben. Eine solche ungebundene Förderung sei förder- und haushaltsrechtlich völlig unüblich und unzulässig. Aufgrund der Gesamtumstände geht sie davon aus, dass die Kosten für das Folienkissendach damit um mehr als 50 % aus Zuwendungsmitteln stammen würden. Damit sei die Auftraggebereigenschaft gemäß § 99 Nr. 4 GWB gegeben.

Die Antragstellerin sei antragsbefugt im Sinne des § 160 Abs. 3 GWB, auch wenn sie weder ein Angebot abgegeben habe noch über die geforderten Referenzen verfüge. Rüge ein Bieter Inhalte der Leistungsbeschreibung, sei die Angebotsabgabe nicht Voraussetzung für das Bestehen der Antragsbefugnis. Passende Referenzen seien für eine Antragsbefugnis ebenfalls nicht erforderlich, wenn sich der Nachprüfungsantrag gegen diese richte. Die behauptete Rechtsverletzung wegen der Referenzanforderungen sei jedenfalls nicht ausgeschlossen, weil die Vergabekammer bei summarischer Prüfung der Referenzen festgestellt habe, dass nur einer von sieben Bietern deren Anforderungen überhaupt erfülle.

Der Antrag sei auch begründet.

Zunächst stellt die Vergabekammer fest, dass die Bekanntmachung „einfach falsch“ gewesen sei, soweit sie ihre Zuständigkeit in Abrede gestellt habe. Dies sei bereits ein so schwerwiegender Verstoß gegen § 12 Abs. 3 Nr. 2 EU VOB/A, dass mindestens eine Änderungsbekanntmachung erforderlich sei.

Ohne sich festzulegen, ob dieser Vergaberechtsverstoß bereits eine Zurückversetzung des Verfahrens rechtfertige, prüft sie weiter.

Die Referenzanforderungen verstießen gegen § 122 Abs. 4 GWB, weil sie überzogen seien. Dies zeige sich daran, dass nur einer von sieben Bietern sie erfüllen konnte. Und selbst das nur, wenn man die Anforderungen eng auslegen würde, indem man die Arbeiten unter zoologischen Kriterien lediglich auf eine Referenz beziehe. Dies sei gleichbedeutend mit einem Wettbewerbsausschluss. Da Eignungskriterien in Form von Mindestanforderungen keinen Beurteilungsspielraum lassen, komme es nicht auf eine vergleichende Betrachtung der Referenzen an, sondern auf deren Erfüllung.

Schließlich geht die Vergabekammer auf die von der Antragstellerin beanstandete Leistungsbeschreibung ein. Auf deren Vergaberechtswidrigkeit komme es in diesem Nachprüfungsverfahren nicht mehr an, weil Bekanntmachung und Vergabeunterlagen ohnehin zu korrigieren seien. Deren künftiger Inhalt sei im Entscheidungszeitpunkt unbekannt. Allerdings wies die Vergabekammer mit Blick auf diesen Streitpunkt darauf hin, dass Angebote mit weit auseinanderliegenden Preisen für eine nicht hinreichend genau beschriebene Leistung sprächen. Die Vergabekammer dürfe zwar keine Vorgaben zur Überarbeitung der Leistungsbeschreibung machen, weise aber auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf hin, wonach Leistungsbeschreibungen mit funktionalem Planungsbestandteil neben dem Preis mindestens ein qualitatives Zuschlagskriterium in Bezug auf diesen Planungsbestandteil bräuchten. Die streitgegenständliche Ausschreibung erfülle diese Kriterien nicht. Neben dem Preis sah sie nur die „Reaktionszeit bei Havarien“ als Zuschlagskriterium vor. Diese sei zwar ein qualitatives Kriterium, habe mit der Planung aber nichts zu tun.

Rechtliche Würdigung

Mit ihrer Entscheidung spricht die Vergabekammer drei wichtige Aspekte an und begründet ihre Ausführungen nach hiesiger Auffassung zutreffend.

Erstens geht es um die Auftraggebereigenschaft eines Zuwendungsempfängers. Die Vergabekammer verdient volle Zustimmung bei der Auslegung des § 99 Nr. 4 GWB. Das Vergaberecht haftet öffentlichen Mitteln an. Dies bestimmen entweder die Zuwendungsbewilligungsbescheide (bzw. deren Nebenbestimmungen) oder spätestens das europäische Vergaberecht, wenn ein Vorhaben zu mehr als 50 % subventioniert wird, § 99 Nr. 4 GWB. Nun ist das Vergaberecht nicht dafür bekannt, dass man Werte kleinrechnen oder Begriffe weit auslegen könnte, um dessen Pflichten zu entkommen. So auch hier. Die Kleinrechnung und Streckung des Förderbetrags, der dann aber zu 100 % in ein einzelnes Projekt fließt und es beinahe zu diesem Anteil finanziert, konnten letztlich nicht überzeugen. Nicht überzeugend war auch, den Begriff Vorhaben auf den Masterplan zu beziehen. Zwar ist – soweit ersichtlich – noch nicht abschließend geklärt, ob der Begriff Vorhaben sich auf den einzelnen Bauauftrag oder ein Gesamtprojekt bezieht. Nach hiesiger Auffassung ist aber eine kleinteilige Betrachtungsweise angezeigt, damit das Vergaberecht möglichst weitreichende Wirkung entfaltet und der Einsatz öffentlicher Mittel damit dessen strengen Regeln folgt.

Zweitens geht es um die Referenz als Eignungskriterium im Gewand von Mindestanforderungen. Die Mindestanforderungen haben den Wettbewerb faktisch ausgeschlossen. Mindestanforderungen sollten aber nur ein grobes Sieb vor dem lebendigen Wettbewerb sein und ihn nicht vor den Toren halten wie Zerberus. Je nach Auslegung der Bieter sollten entweder eine oder alle Referenzen einen zoologischen Bezug haben. Selbst bei der engen Auslegung (eine Referenz) erfüllte nur ein Bieter die Anforderungen. Das ist unverhältnismäßig, wie die Vergabekammer unter Anwendung von § 122 Abs. 4 GWB zu Recht feststellt, vgl. auch 97 Abs. 1 S. 2 GWB. Das Oberschwellenvergaberecht will Wettbewerb. Im besprochenen Sachverhalt wirkt es so, als hätte es sich um maßgeschneiderte Mindestanforderungen gehandelt, oder es fehlte dem Auftraggeber an Marktkenntnissen.

Drittens – und die Ausführungen erfolgen nur im obiter dictum – geht es um den Preiswettbewerb bei einer funktionalen Ausschreibung. Richtigerweise weist die Vergabekammer auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 11.12.2013 – Verg 22/13) hin, nach der funktionale Ausschreibungen mit Planungselement eine Entsprechung in den Zuschlagskriterien benötigen. Die „Reaktionszeit bei Havarien“ hat damit nichts zu tun, auch wenn dagegen als Qualitätskriterium grundsätzlich wohl nichts einzuwenden ist. Im Prinzip führt diese Rechtsprechung einen Grundsatz fort, den man schon kennt – etwa von Nebenangeboten. Immer dann, wenn Kreativität gefragt ist, kann der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium sein. Dies gilt auch hier.

Praxistipp

Für die Praxis hat die Entscheidung keine bahnbrechende Bedeutung, fasst einige Grundsätze aber noch einmal anschaulich zusammen:

1. Wer Fördermittel erhält, sollte sorgfältig prüfen, wie es um die Pflicht zur Einhaltung des  Vergaberechts bestellt ist.

2. Mindestanforderungen sollten zu Gunsten des Wettbewerbs keine unbezwingbaren Hürden aufstellen.

3. Ist Kreativität gefragt, ist es der reine Preiswettbewerb nicht.