Der Auftraggeber wahrt den Wettbewerbsgrundsatz, wenn er bei einer Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV drei Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordert. Eine fehlerhafte Auswahl der zur Angebotsaufgabe aufzufordernden Unternehmen führt zwar nicht zu einer Unwirksamkeit des Vertrages im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB. In einem solchen Fall kann aber in entsprechender Anwendung des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB festgestellt werden, dass der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist. Im Anschluss an eine solche Feststellung käme Sekundärrechtsschutz vor den Zivilgerichten in Betracht.

Sachverhalt

Nachdem die Konferenz der Gesundheitsminister im November 2020 eine Antigen-Schnelltestung für Schulen vorsah, führte der Auftraggeber eine Markterkundung zur Vorbereitung einer Ausschreibung von Antigen-Schnelltests zur Selbstanwendung durch. Zu diesem Zeitpunkt waren Antigen-Schnelltests noch nicht zur Eigenanwendung zugelassen. An der Markterkundung beteiligte der Aufrageber ca. 40 Unternehmen – darunter auch den Antragsteller sowie die Beigeladene. Nachdem die Antigen-Schnelltests aufgrund der Änderungsverordnung der Medizin-Produkte-Abgabenverordnung zur Eigenanwendung zugelassen wurden, forderte der Auftraggeber drei Unternehmen zur Abgabe eines Angebots im Rahmen einer Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV auf. Der Auftraggeber begründete die äußerste und zwingende Dringlichkeit damit, dass erst nach der Zulassung der Antigen-Schnelltests zur Eigenanwendung ein konkreter Bedarf bestanden habe, der aufgrund des schlagartig entstehenden bundesweiten Bedarfs zeitnah gedeckt werden müsse, um noch ausreichend Kapazitäten an Markt vorzufinden. Die Auswahlentscheidung der aufgeforderten Unternehmen begründete der Auftraggeber damit, dass bei diesen Unternehmen die rechtzeitige Zulassung der Antigen-Schnelltests zur Eigenanwendung durch das BfArM am wahrscheinlichsten sei. Der Antragsteller wurde hingegen nicht aufgefordert, wogegen er sich mit seinem Nachprüfungsantrag bei der VK Südbayern wendete.

Die Vergabekammer entschied, dass der Vertrag von Anfang an unwirksam sei. In der Entscheidung bezweifelte die Vergabekammer bereits das Vorhandensein von äußert dringlichen, zwingenden Gründen. Aufgrund einer fehlerhaften Auswahlentscheidung lies die Vergabekammer die Frage der Dringlichkeit aber offen. Gegen den Beschluss der Vergabekammer reichte der Auftraggeber sofortige Beschwerde zum Bayerischen Obersten Landesgericht ein.

Die Entscheidung

Mit überwiegendem Erfolg!

Der Vergabesenat entschied, dass der Vertrag – entgegen der Auffassung der Vergabekammer – nicht gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam ist, da die Voraussetzungen für eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vorlagen und der Auftraggeber durch die Aufforderung von drei Unternehmen einen angemessenen Wettbewerb gewährleistet hat.

Der Vergabesenat führt aus, dass die Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV eng auszulegen ist, sodass insbesondere an das Erfordernis der äußerst dringlichen, zwingenden Gründe hohe Anforderungen gestellt werden. Aufgrund der erheblichen Einschränkung des Wettbewerbs, sind die Bedeutung des bedrohten Rechtsguts auf der einen und die aus dem Vergaberecht herrührende Verpflichtung zur Durchführung eines wettbewerblichen und transparenten Verfahrens auf der anderen Seite im konkreten Einzelfall gegeneinander abzuwägen. Insoweit stellt die Coronapandemie ein Ereignis dar, welches aufgrund der Unvorhersehbarkeit des akuten Handlungsbedarfs zu einem sehr kurzfristigen Beschaffungsbedarf führen kann. Ob der konkrete Bedarf nicht vorhersehbar war und aufgrund der Dringlichkeit nicht ohne die Einhaltung von allgemeinen Fristen gedeckt werden kann, ist stets im Einzelfall zu prüfen und zu dokumentieren. Im vorliegenden Fall war eine solche Dringlichkeit gegeben. Denn erst nach der Zulassung der Antigen-Schnelltests zur Eigenanwendung konnte der konkrete Bedarf gedeckt werden. Insoweit hat es keine Auswirkung, dass bereits durch die Konferenz der Gesundheitsminister absehbar war, dass Antigen-Schnelltests zur Eigenanwendung beschafft werden müssen, woraufhin der Auftraggeber die Markterkundung durchführte.

Der Auftraggeber hat auch dadurch, dass er drei Unternehmen aufforderte, einen angemessenen Wettbewerb gewährleistet. Eine Begrenzung auf drei Bieter war trotz der hohen Beteiligung innerhalb der Marktrecherche angemessen. Aufgrund des Wettbewerbsgrundsatzes müssen auch in Fällen der äußersten Dringlichkeit ausreichend Bieter am Verfahren beteiligt werden. Die äußerste Dringlichkeit rechtfertigt es indes, nicht mehr als drei Unternehmen aufzufordern. Der Auftraggeber muss auch nicht prüfen, ob die konkrete Dringlichkeit doch ausnahmsweise die Zulassung weiterer Unternehmen erlaubt.

Insoweit kann nach der Auffassung des Vergabesenats auch dahinstehen, ob ein Vertrag nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam sein kann, wenn der Auftraggeber bei einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu Unrecht auf einen angemessenen Wettbewerb verzichtet. Vorliegend erweist sich zwar die Auswahl der Bieter als fehlerhaft, dies allein führt aber nicht zu einer Unwirksamkeit des Vertrags. Mangels ordnungsgemäß dokumentierter Auswahlentscheidung und widersprüchlichem Vortrag innerhalb der Verhandlung kann der Vergabesenat indes nicht sicher feststellen, dass bei der Auswahlentscheidung keine sachwidrigen Erwägungen eingeflossen sind, sodass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war.

Aufgrund dessen war festzustellen, dass der Bieter durch die fehlerhafte Auswahl in seinen Rechten verletzt wurde. Ein solcher Antrag ist nach Auffassung des Vergabesenats auch in entsprechender Anwendung des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB möglich.

Rechtliche Würdigung

Zu Recht wurden die Voraussetzungen für eine Dringlichkeitsvergabe im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV durch den Vergabesenat angenommen. Erst durch die Zulassung von Antigen-Schnelltests zur Eigenanwendung konnte die konkrete Beschaffung durchgeführt werden.

Auch führt der Vergabesenat unter Verweis auf die Rechtsprechung des OLG Rostock zu Recht aus, dass zwar bei Dringlichkeitsvergaben ein angemessener Wettbewerb gewährleistet sein muss und daher regelmäßig mehrere Unternehmen beteiligt werden sollen; dies bedeutet indes nicht, dass bei Dringlichkeitsvergaben so viele Unternehmen wie möglich aufzufordern sind, sondern lediglich, dass ein angemessener Wettbewerb gewährleistet sein muss. Dies wird in der Regel, wie auch vom Vergabesenat festgestellt, durch die Aufforderung von drei Unternehmen gewährleistet sein.

Der Vergabesenat nimmt zu Recht an, dass eine fehlerhafte Auswahl der Unternehmen im Fall eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nicht allein zu einer Unwirksamkeit des Vertrages nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB führen kann. Das ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm, der eine Unwirksamkeit nur für bestimmte Fälle annimmt, in denen entgegen der Vergabevorschriften unter Verletzung der Transparenzvorschriften ein Auftrag vergeben wurde. Da die Voraussetzungen für eine Dringlichkeitsvergabe vorlagen und nur die Auswahl fehlerhaft war, wurde kein Auftrag entgegen der Vergabevorschriften vergeben.

Interessant ist, dass der Vergabesenat in entsprechender Anwendung des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB die Feststellung trifft, dass der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist. Im Falle einer Erledigung ergibt sich ein sogenannter Fortsetzungsfeststellungsantrag aus § 168 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 178 Satz 4 GWB. Vorliegend hat sich das Verfahren indes nicht erledigt, sondern der Vergabesenat hat dem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nicht stattgegeben. In einem solchen Fall erscheint es indes sachgerecht in entsprechender Anwendung des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB die Umstellung von einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit in einen Feststellungantrag auf Verletzung von Rechten des Antragstellers zuzulassen; denn der Normzweck des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB liegt darin, den Antragsteller nicht um den Ertrag der Früchte seiner bisherigen Verfahrensdurchführung zu bringen, wenn sich das Verfahren erledigt. Nichts anderes gilt in einem Fall wie dem Vorliegenden, in dem das Verfahren durch die Feststellung der Wirksamkeit des Vertrags beendet wird. Durch die Feststellung der Verletzung seiner Rechte kann der Antragsteller erleichtert Sekundärrechtsschutz geltend machen und wird daher nicht um die Früchte seiner bisherigen Verfahrensdurchführung gebracht.

Praxistipp

Die Rechtsprechung der Vergabesenate hat nunmehr mehrfach bestätigt, dass auch bei Dringlichkeitsvergaben im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV ausreichend Wettbewerb durch die öffentlichen Auftraggeber zu gewährleisten ist. Die vorliegende Entscheidung betont dabei, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber aber nicht mit der Frage auseinandersetzen muss, ob die Beteiligung weiterer Unternehmen angesichts der bestehenden Dringlichkeit tatsächlich zu einer Verzögerung des Verfahrens führt.

Die Entscheidung zeigt zudem einmal mehr wie wichtig eine ausführliche und nachvollziehbare Dokumentation des Vergabeverfahrens ist. Wenn aufgrund einer unzureichenden Dokumentation die Auswahlentscheidung nicht nachvollziehbar ist und innerhalb eines Nachprüfungsverfahrens somit nicht zweifelsfrei festgestellt werden kann, dass die Entscheidung nicht auf sachfremden Erwägungen beruht, kann die Kammer oder der Senat nach der vorliegenden Entscheidung die Feststellung treffen, dass der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist. Aufgrund dieser Feststellung kann der Antragsteller Sekundärrechtschutz in Form von Schadensersatzansprüchen vor den Zivilgerichten geltend machen. Fraglich ist freilich, ob es praxistauglich ist, bei einer Dringlichkeitsvergabe noch eine ausführliche Begründung für die Auswahl genau der drei Unternehmen zu fordern. Dies kann an sich schon so viel Zeit in Anspruch nehmen, dass man sogleich unter Einhaltung der Mindestfristen ausschreiben könnte. Es ist daher zu empfehlen, doch möglichst viele Unternehmen in den „Miniwettbewerb“ einzubeziehen oder klare Gründe für die ausgewählte Gruppe zu haben. Ist dies nicht möglich bleibt die Ausschreibung wohl die weiter rechtssicherste Variante.

Kontribution

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Frau Rechtsanwältin Clara Schmitz, LL.M. verfasst.

Über Clara Schmitz, LL.M. (Stellenbosch)

Clara Schmitz ist Rechtsanwältin in der Sozietät Bird & Bird. Als Associate in der Praxisgruppe Öffentliches Wirtschaftsrecht in München berät sie Unternehmen sowie die öffentliche Hand in den Bereichen des öffentlichen Wirtschafts- und Vergaberechts.

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Über Dr. Alexander Csaki

Dr. Alexander Csaki ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht. Er ist Partner in der Sozietät Bird & Bird. Als Partner der Praxisgruppe Öffentliches Wirtschaftsrecht berät er hauptsächlich Mandaten im Gesundheitssektor, im Bereich Verkehr sowie Sicherheit- und Verteidigung, wobei vergabe-, sozial-, regulierungs- und europarechtliche Fragestellungen seine tägliche Praxis bestimmen.

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