Die Verteuerung der Baustoffe sorgt derzeit für große Sorgen im Baugewerbe und gefährdet sogar Infrastrukturprojekte (siehe Vergabeblog.de vom 01/04/2022, Nr. 49342). Die Bundesregierung hat mit einem Erlass reagiert (siehe Vergabeblog.de vom 29/03/2022, Nr. 49308) und gibt befristet bis zum 30.06.2022 Praxishinweise öffentliche Bauleistungen verbindlich vor. Doch genügt dies? Kann auf diese Weise dem Verlust der Auskömmlichkeit von Angebotspreisen entgegengewirkt werden? Zu Fragen rund um explodierende Baustoffpreise stand Herr Rechtsanwalt und Honorarprofessor für Bau- und Vergaberecht Prof. Dr. Ralf Leinemann der Kanzlei Leinemann Partner Rechtsanwälte Vergabeblog zur Verfügung. Das Gespräch führte Marco Junk vom Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW).

Junk: Herr Prof. Leinemann, wie wirkt sich der Ukraine-Krieg auf die Beschaffung von Bauleistungen aus?

Leinemann: An die Bauwirtschaft haben viele bei der Betrachtung der Kriegsfolgen nicht gedacht. Zwar kommen auch einige wichtige Bauprodukte, wie z.B. Gips, direkt aus der Ukraine. Das Hauptproblem sind derzeit indirekte Einflüsse etwa durch Sanktionsmaßnahmen, die dazu führen, dass Öllieferungen problematisch werden und große Sorge um die Zuverlässigkeit der Gasversorgung besteht. Das hat zu einem so drastischen Anstieg der Preise für Bitumen und Diesel geführt, dass viele Erd- und Straßenbauunternehmen existenzielle Sorgen haben. Weitere indirekte Folgen sind rasante Materialpreissteigerungen durch erhöhte Energiekosten, wovon Stahl, Aluminium, Glas und andere Baustoffe betroffen sind.

Junk: Die Diskussion um Störungen der Lieferketten und Preissteigerungen läuft schon seit dem letzten Jahr. Hätte die Bauwirtschaft eventuelle Versorgungsprobleme nicht vorher erkennen können?

Leinemann: Gewisse Preisanstiege sah man zwar schon 2021. Der Kriegsausbruch hat jedoch die Preise in einem vorher nie gekannten Ausmaß explodieren lassen. Das konnte man weder vorhersehen, noch sich dagegen absichern.

Junk: Warum sind gerade Bitumen, Zement und Stahl so kritisch?

Leinemann: Bitumen macht 50 % einer Asphaltdecke aus und ist ein Raffinerieprodukt. Würde kein russisches Öl mehr geliefert, kommt der Straßenbau in ganz Ostdeutschland zum Erliegen, weil beide ostdeutschen Raffinerien russisches Öl verarbeiten. Zement wird in Verbrennungsöfen hergestellt und die Rohstoffe dafür kommen zum Teil aus Russland und der Ukraine. Alle Komponenten für die Zementherstellung sind derzeit kritisch. Ein erstes Elektro-Stahlwerk in Bayern hat bereits den Betrieb eingestellt, weil die Stromkosten unwirtschaftlich hoch wurden. Das betriff nicht nur den eigentlichen Stahlbau. Jedes Betonbauwerk besteht eben auch aus Bewehrungsstahl.

Junk: Dass Krieg ein Ereignis Höherer Gewalt ist, dürfte klar sein. Gilt das auch für einen Krieg, der 1.000 km weit entfernt ist?

Leinemann: Auch die Covid-Pandemie ist ja nicht als solche ein Ereignis höherer Gewalt, sondern es kommt immer auf die dadurch ausgelösten Folgen an, wie behördliche Tätigkeitsverbote, Zahlungsverbote oder – wir erinnern uns an den Vulkanausbruch auf Island – Flugverbote  (BGH, Urt. v. 18.12.2012, X ZR 2/12); zu Covid (jüngst BGH, Urt. v. 12.01.2022, XII ZR 8/21). Wenn kriegsbedingt die Geschäftsgrundlage berührt wird, weil wichtige Baustoffe nicht mehr oder nur zu dramatisch gestiegenen Preisen und zu ungewissen Zeitpunkten erhältlich sind, besteht ein Vertragsanpassungsanspruch. In einem aktuellen Rundschreiben vom 25. März erkennt auch das Bauministerium an, dass ein Ereignis höherer Gewalt vorliegt. Deswegen wird die Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB grundsätzlich bejaht.

Junk: Wenn Bieter ihre Angebote z.B. Anfang Februar kalkuliert und abgegeben haben, wie müsste jetzt richtigerweise verfahren werden, wenn noch kein Zuschlag erteilt ist?

Leinemann: In einem förmlichen Vergabeverfahren erfolgt der Vertragsschluss nicht unmittelbar, sondern zeitlich gestreckt. Die Bindefrist beträgt im Regelfall 60 Tage nach § 10a EU Abs. 8 VOB/A (im Unterschwellenbereich 30 Tage, § 10 Abs. 4 VOB/A).

Das unterbreitete Angebot des Bieters verliert bei extremen Preisanstiegen für Baustoffe seine Auskömmlichkeit. Der Auftraggeber ist daher auf entsprechenden Hinweis des Bieters verpflichtet, eine (erneute) Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebotspreises nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A durchzuführen. Dasselbe gilt, wenn wegen Lieferschwierigkeiten die terminlichen Rahmenbedingungen der Ausschreibung nicht eingehalten werden können. Hier ergibt sich das Aufklärungsgebot aus § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A (BGH, Urt. v. 18.06.2019 – X ZR 86/17). Bestätigt sich das nach Aufklärung, darf der Zuschlag wegen § 16d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A nicht erteilt werden. Die Vergabestelle sollte das Verfahren zurückversetzen und Preisanpassungsmöglichkeiten, eventuell auch flexiblere Termine in die Ausschreibung aufnehmen.

Junk: Und was ist, wenn ein Bieter kurz vor dem Zuschlag steht, zum Beispiel schon eine auf ihn lautende Bieterbenachrichtigung versandt ist?

Leinemann: Auch dann sollte wie oben erwähnt verfahren werden. Nach BGH, Urt. v. 11.11.2014, X ZR 32/14, darf ein Bieter nicht in den Abschluss eines Vertrags gezwungen werden, bei dem er schwere Verluste erleiden wird und dies der Vergabestelle bekannt ist. Man sollte miteinander sprechen und die Dinge ofenlegen.

Junk: Wie sollte man mit bereits abgeschlossenen Verträgen umgehen?

Leinemann: Wenn die Preissteigerungen und Lieferschwierigkeiten erheblich durchschlagen, ist eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB gerechtfertigt. Geschäftsgrundlage ist es, dass die Bezugsmöglichkeiten für die wesentlichen Baustoffe sowie für Dieseltreibstoff für die Baumaschinen unproblematisch bestehen und – mit den üblichen Preisschwankungen – bestehen bleiben. So wird auf der Basis entsprechender Lieferantenangebote kalkuliert. Natürlich trägt ein Auftragnehmer die üblicherweise zu erwartenden Preisrisiken. Die rasche Verdoppelung von Beschaffungspreisen bei zahlreichen, für die Vertragsumsetzung nötigen Bestandteilen konnte jedoch niemand erwarten. Sie ist beispiellos in der jüngeren Wirtschaftsgeschichte.
Manche meinen, dass eine Preisanpassung erst bei 15-20 % Kostenerhöhung im Vergleich zur Auftragssumme in Betracht kommt. Das ist inzwischen überholt. Für Bauverträge hat der BGH 2011 anerkannt, dass die extrem niedrigen Margen der Bau-Auftragnehmer von oft nur 3-4 % Gewinn ein wichtiger Maßstab für die Beurteilung der Unzumutbarkeit sein müssen. Wörtlich bewertet der BGH den Umstand, „dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den zu erwartenden Gewinn des Auftragnehmers aufzehrt, sondern auch zu Verlusten führt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 324 f.)“. Dann ist das Festhalten an der Preisvereinbarung „häufig nicht mehr zumutbar“ (BGH, Urteil vom 30.06.2011, VII ZR 13/10, Rn. 30).

Junk: Was ist mit den hergebrachten Preisgleitklauseln der Vergabehandbücher des Bundes?

Leinemann: Diese Klauseln sind ungeeignet. Sie versuchen über längere Zeiträume hinweg graduelle Preisanstiege zu erfassen und basieren auf einem vorher festzulegenden Ausgangs-Marktpreis. Kurzfristige, extreme Preissprünge können so nicht angemessen abgebildet werden. Zudem ist die Berechnungsmethode zu kompliziert und wird vielfach kritisiert. Gegenüber Privaten kann sie als AGB ohnehin nicht verwendet werden. Und was ist, wenn die Preise 2023 wieder runtergehen, heute aber zu Höchstkursen eingekauft werden musste? Das ist die Sache kontraproduktiv.

Junk: Haben Sie eine bessere Idee für eine Preisgleitung?

Leinemann: Bei einer Störung der Geschäftsgrundlage wird immer danach gefragt, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Situation bei Vertragsschluss gekannt hätten. Bei Bauaufträgen wären dann die höheren Beschaffungspreise für Baustoffe 1:1 in den Baupreis eingeflossen. Vorschlag für betroffene Baustoffen und Diesel: tatsächlicher Einkaufspreis minus ursprünglich vor dem 25.2. realisierbarer Einkaufspreis = Höhe der Preisanpassung. Diese Formel könnte dann noch individuell justiert werden. So funktioniert übrigens auch die Preisanpassung nach § 650c BGB für Nachträge.

Junk: Sollte der öffentliche Auftraggeber alle kriegsbedingten Mehrkosten bezahlen oder hat das Bauministerium recht, wenn es im Schreiben vom 25. März erklärt, dass der Auftraggeber maximal 50 % des Mehrpreises übernimmt?

Leinemann: Der Auftraggeber sollte grundsätzlich die belegten Mehrkosten übernehmen. Im Rundschreiben des Bauministeriums ziert man sich noch und will bisher nur max. 50 % der Mehrkosten tragen. Es gibt aber keine Begründung für eine solche Reduzierung. Sie ist frei geschöpft und aus der Rechtsprechung nicht ableitbar. Es wird auch noch nicht hinreichend bedacht, dass bestimmte Branchenzweige urplötzlich mit allen ihren Verträgen ins Minus geraten, wie beispielsweise der Straßenbau mit 50-100 % gestiegenen Asphaltpreisen. Viele dieser Unternehmen werden in kurzer Zeit am Rande des Ruins stehen, wenn ihnen nicht bei allen Verträgen eine Kompensation zugestanden wird. Das ist vielleicht bei der schnellen Reaktion des Bauministeriums bisher noch nicht hinreichend berücksichtigt worden.

Junk: Noch eine ganz andere Frage zum Abschluss: Sie sind bekanntermaßen ein Sammler von Kunst, auch an Ihren Kanzleistandorten kann man viele Werke bewundern. Haben Sie überhaupt noch Zeit und Muße für diese Leidenschaft?

Leinemann: Rechtsanwalt ist mein Beruf, Kunstsammler ist mein Hobby. Durch unsere sechs Büros in Deutschland haben wir glücklicherweise viel Ausstellungsfläche, sodass wir immer von Kunst umgeben sind. Wenn es mal Phasen hoher Arbeitsbelastung gibt, kommt halt nichts Neues dazu. Aber da meine Frau und ich diese Kunstleidenschaft teilen, hängen wir auch an viele Ortstermine immer wieder mal einen Galeriebesuch dran, der nicht selten auch mit einem Ankauf endet. Die Sammlung wächst also nach wie vor.

Junk: Haben Sie vielen Dank für das Gespräch.

Anmerkung der Redaktion

Das Interview führte Marco Junk, Gründer des Vergabeblogs und Geschäftsführer Deutsches Vergabenetzwerk GmbH (DVNW)

Über Prof. Dr. Ralf Leinemann

Rechtsanwalt Prof. Dr. Ralf Leinemann, Fachanwalt für Vergaberecht sowie für Bau- und Architektenrecht, ist Seniorpartner der auf Vergabe- und Baurecht spezialisierten Sozietät LEINEMANN & PARTNER RECHTSANWÄLTE mbB. Ralf Leinemann ist in der Beratung wie Prozessführung sehr aktiv und begleitet viele bekannte Projekte, wie ÖPP-Autobahnen, Bahnstrecken, Autobahnbürcken, Häfen und U-Bahnen. Er ist Honorarprofessor für Bau- und Vergaberecht an der Hochschule für Wirtschaft und Recht in Berlin und (Mit-)Herausgeber u.a. der Fachzeitschriften VergabeNews, und NZBau. Seine Bücher „Die Vergabe öffentlicher Aufträge“, „BGB-Bauvertragsrecht Kommentar“ und „VOB/B-Kommentar mit FIDIC Conditions“ zählen zu den Standardwerken im Vergabe- und Baurecht.