Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns besteht nicht, wenn der öffentliche Auftraggeber ein mit einer Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens und einer fehlerfreien Neuvergabe wirtschaftlich und wertungsmäßig entsprechendes Ergebnis herbeiführt, indem er mit demjenigen, der den Zuschlag zu Unrecht erhalten hat, einen Aufhebungsvertrag schließt und sodann in Bezug auf den gleichen Auftrag ein neues Vergabeverfahren durchführt (amtlicher Leitsatz).

§§ 249, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB

Sachverhalt

Der Kläger fordert von dem öffentlichen Auftraggeber (zugleich Beklagter) Schadensersatz wegen fehlerhafter Durchführung eines Vergabeverfahrens.

Der Auftraggeber führte eine öffentliche Ausschreibung nach Abschnitt 1 der VOB/A für Bodenbelagsarbeiten durch. Es beteiligten sich neben weiteren Bietern der Kläger und ein Mitbieter. Die Vergabeunterlagen wiesen in einer Position eine zu geringe Massenvorgabe von 230 m² anstatt (richtig) 4.480 m² aus. Der Kläger setzte in seinem Angebot für diese Position einen Einheitspreis von EUR 6,75, der Mitbieter einen solchen von EUR 3,50 an. Der Mitbieter erhielt als vermeintlich günstigster Bieter den Zuschlag auf sein Angebot in Höhe von etwas mehr als EUR 150.000. Anschließend wurde festgestellt, dass es bei der Wertung der Angebote zu einem Fehler gekommen war. Dadurch war das Angebot des Mitbieters geringfügig günstiger erschienen als das des Klägers. Daraufhin schloss der Auftraggeber mit dem Mitbieter einen Aufhebungsvertrag. Es wurde ein neues Vergabeverfahren unter Beteiligung des Mitbieters und des Klägers durchgeführt. Der Mitbieter erhielt erneut den Zuschlag.

Mit der Klage begehrt der Kläger Schadensersatz für den ihm entgangenen Auftrag in Höhe von ca. EUR 32.000,00 nebst Verzugszinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil abgeändert und der Klage wegen der Hauptforderung nebst Prozesszinsen stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision wird der Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Die Entscheidung

Mit Erfolg. Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch auf Ersatz des Gewinns gegen den Auftraggeber zu, den er mit der Ausführung des Auftrags erzielt hätte (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB).

Zutreffend ist zunächst, dass ein Schadensersatzanspruch wegen einer verfahrensfehlerhaft erfolgten Vergabe ausnahmsweise dann den Ersatz entgangenen Gewinns umfasst, wenn

– der übergangene Bieter den Auftrag bei ordnungsgemäßer Vergabe hätte erhalten müssen und

– ein Zuschlag tatsächlich erteilt worden ist (st. Rspr., BGH, Urteile vom 06.10.2020 Az. XIII ZR 21/19, VergabeR 2021, 182 Rn. 12 mwN – OrtenauKlinikum; vom 08.12.2020 Az. XIII ZR 19/19, BGHZ 228, 15 Rn. 26 Flüchtlingsunterkunft).

Vorliegend ist der Zuschlag (entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts) in dem vorstehenden Sinne nicht tatsächlich erteilt worden. Das Berufungsgericht hat außer Betracht gelassen, dass der Auftraggeber, nachdem der Wertungsfehler festgestellt worden war, mit dem Mitbieter die Aufhebung des geschlossenen Vertrags vereinbart und sodann ein neues Vergabeverfahren durchgeführt hat.

Zur Begründung führt der BGH im Wesentlichen Folgendes aus:

Durch die Teilnahme an einer Ausschreibung wird ein vorvertragliches Schuldverhältnis begründet, durch das Rücksichtnahmepflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB entstehen. Verletzt der Auftraggeber eine solche Rücksichtnahmepflicht, kann der Bieter Ersatz des Schadens verlangen, der ihm durch die mangelnde Beachtung der für das Verfahren und seine mögliche Aufhebung maßgeblichen Vorschriften entstanden ist. So ist regelmäßig ein Anspruch des Bieters auf Erstattung des negativen Interesses gegeben, wenn die Vergabestelle das Vergabeverfahren aufhebt, ohne dass ein Aufhebungsgrund vorliegt. Die vergaberechtlichen Vorschriften mit bieterschützendem Charakter begründen aber kein Recht auf die Auftragserteilung, sondern nur das Recht der Bieter auf Teilnahme am Wettbewerb unter fairen, transparenten und nicht-diskriminierenden Bedingungen und damit auf Wahrung der Chance auf einen Zuschlag. Die Bieter können demgemäß zwar die Beachtung aller für das Verfahren und die Zuschlagserteilung maßgeblichen Vorschriften erwarten, nicht aber die Auftragsvergabe selbst.

Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns besteht ausnahmsweise nur dann (wie vorstehend bereits ausgeführt), wenn der übergangene Bieter den Auftrag bei ordnungsgemäßer Vergabe hätte erhalten müssen und ein Zuschlag tatsächlich erteilt worden ist. Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns kommt daher nicht (mehr) in Betracht, wenn der öffentliche Auftraggeber ein mit einer Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens und einer fehlerfreien Neuvergabe wirtschaftlich und wertungsmäßig entsprechendes Ergebnis herbeiführt, indem er mit demjenigen, der den Zuschlag zu Unrecht erhalten hat, einen Aufhebungsvertrag schließt und sodann – wie hier – in Bezug auf den gleichen Auftrag ein neues Vergabeverfahren durchführt.

Dabei kann dahinstehen, ob die zwischen dem Mitbieter und dem Auftraggeber gemäß § 311 Abs. 1 BGB vereinbarte Aufhebung den Zuschlag – wofür einiges spricht – mit Rückwirkung hat entfallen lassen. Denn ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns ist grundsätzlich nur dann gegeben, wenn der „falsche“ Bieter den Auftrag auch tatsächlich erhält. Ist das nicht der Fall, weil es zu einem den gesamten Auftrag betreffenden Aufhebungsvertrag und einer sich daran anschließenden Neuvergabe kommt, wird das Recht des übergangenen Bieters – hier des Klägers – auf Teilhabe am Vergabeverfahren und Wahrung seiner Chance bei der Auftragsvergabe im Regelfall ausreichend gewahrt.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung ist folgerichtig und belegt einmal mehr, dass ein Anspruch auf entgangenen Gewinn nur ausnahmsweise in Betracht kommt.

Wird der anspruchsbegründende Fehler vom Auftraggeber wieder beseitigt, verbleibt für einen solchen Anspruch kein Raum (mehr). Der BGH hat dem Auftraggeber einen weiteren Weg zur Beseitigung des Schadensersatzrisikos aufgezeigt. Denn auch nachdem der Zuschlag erteilt worden ist, besteht für den Auftraggeber die Möglichkeit, das schadensersatzbegründende Ereignis wieder zu beseitigen. Dies kann durch die einvernehmliche Aufhebung des Vertrags und damit des Zuschlags mit dem falschen Bieter/Auftragnehmer geschehen, sofern im Anschluss der Auftrag erneut im Rahmen eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens vergeben wird. Dies war vorliegend der Fall.

Dass dieses Vorgehen des Auftraggebers grundsätzlich nichts daran ändert, dass einem Bieter, vorliegend beispielsweise dem Kläger, ein Anspruch auf das negative Interesse wegen der Aufhebung des ersten Verfahrens zusteht, bemerkt auch der BGH. Dazu musste dieser freilich keine Entscheidung treffen, da der Kläger einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht hat.

Praxistipp

Wenn ein ehemaliger Bieter gegen einen öffentlichen Auftraggeber nach der Zuschlagsentscheidung einen Anspruch auf entgangenen Gewinn geltend macht, müssen beim Auftraggeber die Alarmglocken schrillen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Auftraggeber feststellt, dass an dem Anspruch etwas dran sein könnte, weil es während des Vergabeverfahrens aus welchen Gründen auch immer zu Fehlern gekommen ist. Der Vorwurf der Korruption ist schnell erhoben. Die Beseitigung des Fehlers durch Aufhebung des geschlossenen Vertrags, mithin die Rückgängigmachung des Zuschlags, sollte daher eine ernsthafte Handlungsalternative darstellen. Wer sich nun die Frage stellt, warum der Zuschlagsbieter, mithin der Auftragnehmer des fehlerhaft durchgeführten Vergabeverfahrens, sich auf eine solche Aufhebung einlassen sollte, anstatt auf seiner vertraglichen Rechtsposition zu beharren, verkennt, dass auch Privatunternehmen unter dem Gesichtspunkt von Regeln der Compliance gehalten sind, rechtmäßig zu handeln. Rechtswidrig erhaltende Aufträge werden hier mitunter bereits kritisch gesehen. Insofern kommt es in der Praxis vor, dass sich Unternehmen auf eine solche Aufhebung einlassen.

Über Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG

Der Autor Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG, ist Fachanwalt für Vergaberecht, Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Partner der Wirtschaftskanzlei LEXTON Rechtsanwälte in Berlin. Er berät seit über 20 Jahren öffentliche Auftraggeber und Bieterunternehmen umfassend bei allen vergabe-, zuwendungs-, haushalts- und preisrechtlichen Fragestellungen. Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit veröffentlicht er regelmäßig Fachaufsätze und führt laufend Seminare und Workshops im Vergaberecht durch.

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