eForms und der steinige Weg der Umsetzung (nicht nur) in Deutschland

Ab dem 25.10.2023 sind die eForms auf EU-Ebene verpflichtend zu nutzen (siehe Vergabeblog.de vom 24/08/2023, Nr. 54340). Bei einer schlichten Umsetzung der neuen eForms als Ersatz der zum 25.10.2023 abzulösenden Standardformular aus der Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780 hat es die Bundesrepublik Deutschland jedoch nicht belassen. Aber auch die eForms an sich stellen sowohl öffentliche Auftraggeber als auch Bieter vor neue Herausforderungen.

1. Änderungen auf EU-Ebene

Mit der Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780 der EU-Kommission vom 23. September 2022 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Bekanntmachungen für öffentliche Aufträge wurden auf EU-Ebene neue Formulare im Vergaberecht eingeführt. Die Durchführungsverordnung wurde bereits einmal durch die Durchführungsverordnung (EU) 2022/2303 vom 24. November 2022 geändert.

Laut der Kommission stehen die eForms im Mittelpunkt des digitalen Wandels des öffentlichen Auftragswesens in der EU. Durch die Verwendung eines gemeinsamen Standards und Terminologie sollen sie die Qualität und Analyse von Daten erheblich verbessern können (eForms (europa.eu)).

Im Aussehen verlassen die eForms den Charakter eines Formulars mit Abschnitten und Ziffern. Die neuen eForms haben in der Bieteransicht nun lediglich Ziffern ohne Abschnittsüberschrift, die in der späteren Bekanntmachung angezeigt werden. Die Bekanntmachung kann von öffentlichen Auftraggebern bereits jetzt über enotices2 (die neue Oberfläche der EU, über die Bekanntmachung eingepflegt werden können) erstellt werden (jedenfalls bis zum 25.10.2023). Das Design folgt der Tabelle 2 des Anhangs der Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780. Diese wiederum sieht für die Eingabefelder die Bezeichnung „Business Term“ (BT-Nummer) vor.

So sehen die eForms-Bekanntmachung nun nach Veröffentlichung aus:

Vgl. Dienstleistungen – 574367-2023 – TED Tenders Electronic Daily (europa.eu)

Im Vergleich zu den alten Standardformular zeigen die eForms nun eine Abkehr von der bisherigen Übersicht, die sich am Ablauf eines Vergabeverfahrens orientiert hat (etwa Auftraggeber, Gegenstand, rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben usw.), hin zu einer neuen Struktur, die nun stark losbezogen ist Die Informationen werden somit aufgespalten untergliedert, was der Übersichtlichkeit nicht zuträglich ist. Inhaltlich sind die verpflichtenden Angaben auch in den neuen Formularen enthalten. Es können nun auch ergänzende Angaben zu bspw. strategischen Aspekten der Vergabe gemacht werden (auf EU-Ebene fakultativ).

Schwächen der neuen Struktur der eForms bestehen in der Unübersichtlichkeit. Während in den alten Standardformularen bspw. gebündelt in Abschnitt VI. und Ziffer 4 eine genaue Angabe zur zuständigen Stelle für Rechtsbehelfe sowie unter VI.4.3) genaue Angaben zu den Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen gemacht werden konnten, sind diese Informationen in den eForms nun breit gestreut. Unter Ziffer 5.1.12 „Bedingungen für die Auftragsvergabe“ findet sich nun ein Eingabefeld „Informationen über die Überprüfungsfristen“. Die zuständige Stelle für die „Überprüfung“ wird aber erst unter Ziffer 8 mitgeteilt. Design nach dem Prinzip „Hauptsache es ist da“!?

Eine weiteres Beispiel ist auch die Mitteilung der Ausschlussgründe, die den nationalen Standards an Transparenz nicht gerecht wird. Unter Ziffer 2.1.6 findet sich in der bereits genannten Bekanntmachung lediglich eine Aufzählung, was alles Ausschlussgründe sein könnten:

In einem weiteren Beispiel findet lediglich der Hinweis auf die Auftragsunterlagen:

Vgl. Lieferungen – 497164-2023 – TED Tenders Electronic Daily (europa.eu)

Anzumerken ist jedoch, dass auch eNotices2 in Bezug auf die Ausschlussgründe nicht besonders anwenderfreundlich ist, da die Punkte jeweils einzeln ausgewählt werden müssen. Bei einer Eigenerklärung nach §§ 123, 124 GWB sehr umständlich. Es empfiehlt sich hier wohl die Freitexteingabe mit dem Verweis auf die konkrete Stelle in den Ausschreibungsunterlagen (im Sinne der Ein-Klick-Rechtsprechung des u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 – Verg 24/18), um dem potenziellen Vorwurf der intransparenten Bekanntmachung zu entgehen.

U.a. dieser Punkt zeigt die Schwierigkeit des Ausfüllens der notwendigen Felder in eNotices2. Es fehlen nicht nur Erklärungen, sondern auch Anwendungshinweise. Auch das am 19.09.2023 durchgeführte Webinar des „Publication Offices of the European Union“ (eNotices2 webinar – 19 September 2023 – YouTube) war wenig aufschlussreich. Schon der Hinweis, dass man doch die Durchführungsverordnung (insb. Tabelle 2) lesen solle, bevor man eine Bekanntmachung startet, wirkte fast zynisch. Auch der Hinweis auf die verfehlte Benennung von Felder (der Felder (bspw. unter Ziffer 8.1 „ORG-001“), die behoben werden sollen, lässt wenig Hoffnung auf Verbesserungen erwarten.

Außerdem folgen die Felder in enotices2 nicht dem bekanntgemachten Text. Auch dies führt bei Befüllen zu Irritationen.

Es bleibt zu hoffen, dass zumindest die nationale Bekanntmachung im Format eForms:DE einen deutlich besseren Überblick über den Inhalt der Ausschreibung geben.

2. Umsetzung der eForms in Deutschland

Die Bundesrepublik Deutschland hat zur Umsetzung der Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780 eine neue Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“) für EU-Bekanntmachungen und an weitere europarechtliche Anforderungen (BT-Drs. 20/6118) auf den Weg gebracht. Mit dieser Verordnung wurde eine ganze Reihe an Änderungen in die Vergabeverordnung hineingebracht. Zunächst wurde § 10a VgV neu eingeführt, der aus sich heraus schon eine ganze Reihe von Änderungen an der Vergabeverordnung vorgenommen hat. Geändert wurden in der Folge dessen aber auch die §§ 23, 37, 38, 39, 40, 66 und 70 VgV, sowie das Saubere-Fahrzeuge-Beschaffungsgesetz.

3. Die neue Bekanntmachung nach § 10a VgV

Vor Umsetzung des § 10a VgV wurde in Zusammenarbeit zwischen dem Bundesministerium des Innern und für Heimat (BMI), dem Beschaffungsamt des BMI (BeschA) und der Freien Hansestadt Bremen der „Datenservice Öffentlicher Einkauf“ entwickelt, der zentral mit § 10a VgV umgesetzt wird.

Dieser zentrale Service soll sämtliche veröffentlichungspflichtigen Bekanntmachungen zu Vergabeverfahren von Bund, Ländern und Kommunen zur Verfügung stellen (vgl: https://www.bescha.bund.de/SharedDocs/Aktuelles/Wissenswertes/2023/01_23_Datenservice_Oeffentlicher_Einkauf/datenservice_oeffentlicher_einkauf.html, Stand: 05.09.2023).

Der „Datenservice Öffentlicher Einkauf“ besteht aus drei Hauptkomponenten:

Bekanntmachungsservice (BKMS): Dieser Service stellt eine entscheidende Ressource für Unternehmen dar, um öffentliche Ausschreibungen auf Bundes-, Landes- und kommunaler Ebene einfach und jederzeit zu suchen und zu finden. Der Bekanntmachungsservice sammelt Ausschreibungsdaten von verschiedenen Vergabeplattformen und wird kontinuierlich erweitert. Zusätzlich ermöglicht eine Open-Data-Schnittstelle den Zugriff auf diese Daten. Seit dem 27.01.2023 ist beispielsweise die e-Vergabe-Plattform des Bundes über den Vermittlungsdienst mit dem Bekanntmachungsservice verbunden, wodurch über 1.000 öffentliche Bundesausschreibungen verfügbar sind. Der Bekanntmachungsservice bietet Bieterinnen und Bietern umfangreiche Funktionen zur individuellen Suche in Ausschreibungen und dazugehörigen Losen. Unternehmen, die sich über ein ELSTER-Unternehmenskonto anmelden, haben zusätzliche spezielle Funktionen zur Verfügung. Der Bekanntmachungsservice ist frei zugänglich unter https://www.oeffentlichevergabe.de/ui/de/home.

Vermittlungsdienst: Dieser Dienst akzeptiert Auftrags- und Vergabebekanntmachungen von Vergabeplattformen im Format eForms:DE, basierend auf den Vorgaben der EU-Durchführungsverordnung zu elektronischen Vergaben. Über dem Schwellenwert liegende Bekanntmachungen werden überprüft und an den eSender-Hub weitergeleitet, während Unterschwellenvergaben nach der Überprüfung direkt an den Bekanntmachungsservice im ursprünglichen Format eForms:DE übertragen werden. Der Vermittlungsdienst ist Teil des EfA-Umsetzungsprojekts „Vergabe“ der Freien Hansestadt Bremen.

eSender-Hub: Als zentrale Kommunikationsstelle mit TED dient der eSender-Hub zur Veröffentlichung von EU-weiten Ausschreibungen. Er wandelt Bekanntmachungen von eForms:DE in das erforderliche eForms:EU-Format um und leitet sie an TED weiter. Darüber hinaus stellt der eSender-Hub die über dem Schwellenwert liegenden Bekanntmachungen bereit, die vom Vermittlungsdienst an den Bekanntmachungsservice übermittelt wurden.

Um es zu vereinfachen: Vor der Übermittlung einer Bekanntmachung an TED durchläuft die Bekanntmachung einen komplexen Prozess innerhalb Deutschlands. Deutschland hat sich erneut für eine eigenständige Vorgehensweise entschieden und die sogenannten eForms:DE eingeführt. Diese eForms:DE basieren zwar auf den von der EU entwickelten eForms, weisen jedoch verpflichtende Felder auf, deren Ausfüllung von der EU als optional angesehen wurde.

Für eine reine EU-weite Bekanntmachung, ohne nationale Bekanntmachungsverpflichtung ist folgender Prozess vorgesehen: Die Bekanntmachung wird vom Auftraggeber über ein Vergabeportal (erstellt laut Verordnungsbegründung durch sog. Fachverfahrenshersteller) in Form der eForms:DE an den Vermittlungsdienst übermittelt. Dieser Vermittlungsdienst leitet die Bekanntmachung an den eSender-Hub weiter. Der eSender-Hub validiert die Daten und wandelt diese in das Format eForms:EU um, um sie dann in der korrekten Form an TED zu übermitteln. Die direkte Übermittlung der Bekanntmachung an TED, wie es zuvor üblich war, ist aufgrund dieses nationalen Prozesses nicht mehr vorgesehen (vgl. § 10a Abs. 2, 5 VgV). Durch § 10a Abs. 2 VgV sind öffentliche Auftraggeber (und auch Fördermittelempfänger mit verpflichtender Anwendung des GWB und VgV) verpflichtet ihre Bekanntmachung über eine Vergabeplattform beim „Datenservice öffentlicher Einkauf im Format eForms:DE einzureichen.

4. Datenaustauschstandard – ein Verwaltungsmonster

Zu den zuvor genannten Punkten tritt eine weitere Erschwernis hinzu. Mit der Einführung des § 10a VgV erfolgte in den Absätzen 2, 3, 4 und 5 eine umfassende Definition eines neuen Datenaustauschstandards. Ein „Datenaustauschstandard“ definiert das Format für die einheitliche Übermittlung und Entgegennahme von Daten. Der Datenaustauschstandard ist verpflichtend (§ 10 a Abs. 2 VgV) – aber bisher nicht definiert.

Die Definition des Datenaustauschstandards erfolgt nach § 10a VgV durch das Bundesministerium des Innern und für Heimat im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz. Soweit für die Inhalte von Datenfeldern des Datenaustauschstandards eForms weitere oberste Bundesbehörden fachlich zuständig sind, ist die Festlegung dieser Datenfelder vor ihrer Bekanntmachung jeweils auch mit ihnen abzustimmen.

So weit so gut an Beteiligung!? Nein, denn laut Verordnungsbegründung wird der Datenaustauschstand eForms auf nationaler Ebene unter anderem unter Beteiligung des Expertengremiums eForms (seit 1.1.2023: Expertengremium Pre-Award) aus den rechtlichen und technischen Materialien der Europäischen Kommission und des Amts für Veröffentlichungen der Europäischen Union entwickelt.

Bereits hier zeigt das Verwaltungsmonster seine bissigen Zähne: es muss zunächst abgestimmt werden, wer für welche Felder zuständig ist, bevor ein neuer Datenaustauschstandard im Format eForms:DE im Bundesanzeiger veröffentlicht wird. Eine Veröffentlichung des Datenaustauschstandards ist nach der Umsetzungsvorschrift des § 83 VgV auch frühestens zum 24.10.2023 geplant. Ob vorher eine Veröffentlichung mit Wirkung zur Umsetzung auf den 24.10.2023 erfolgt, ist unklar.

Schauen wir auf die Umsetzungsfrist der eForms auf EU-Ebene erstaunt dies, da bereits zum 25.10.2023 die eForms verpflichtend angewendet werden müssen. Damit die sog. Fachverfahrenshersteller die notwendigen technologischen Informationen zur Anbindung an den „Datenservice Öffentlicher Einkauf“ dennoch rechtzeitig erhalten, wurde diese auf der Internetseite der Koordinierungsstelle für IT-Standards (KoIST) veröffentlicht (https://projekte.kosit.org/eforms/eforms-de-specification).

5. Harte Stichtagumsetzung

Mit der Einführung des „Datenservice öffentlicher Einkauf“ erfolgt außerdem eine harte Stichtagumsetzung vom 24.10.2023 auf den 25.10.2023. Ab dem 25.10.2023 sind eForms europaweit zu nutzen. Der „Datenservice öffentlicher Einkauf“ ist erst zu diesem Zeitpunkt bereit Bekanntmachungen zu empfangen. Die sog. Fachverfahrenshersteller und auch die Betreiber des „Datenservice öffentlicher Einkauf“ betreiben ab diesem Datum ein ungetestetes System mit allen Unwägbarkeiten.

6. National verpflichtende Felder

Über § 10a Abs. 4 VgV werden bestimmte Felder u.a. für sog. strategische Beschaffungen durch die nationale Umsetzung obligatorisch gestellt, obwohl dies die EU-Kommission lediglich als fakultativ vorgesehen hatte. Insgesamt hatte sich der deutsche Verordnungsgeber mit der Einführung des § 10a VgV auf die Fahne geschrieben keinen Bürokratieaufwand zu erzeugen. (vgl. S. 31 BT-Drs. 20/6118). Verpflichtende Felder sind das Gegenteil, denn sie bedeuten Mehraufwand in der Ausfüllung der Bekanntmachung.

7. Wie nun ohne TED-Nutzung zur europaweiten Bekanntmachung?

Nach dem Wortlaut des § 10a Abs. 2 VgV gar nicht. Der „Datenservice öffentlicher Einkauf“ ist verpflichtend zu nutzen. Öffentliche Auftraggeber oder Fördermittelempfänger, die bisher lediglich TED zur Veröffentlichung genutzt haben, können dies ab dem 25.10.2023 nicht mehr. Es muss eine Vergabeplattform der Fachverfahrenshersteller genutzt werden, welcher an den „Datenservice öffentlicher Einkauf“ senden kann.

Kostenfrei!? Grundsätzlich nein bei den Fachverfahrensherstellern. Einen kleinen Ausweg hält auch die Bundesrepublik Deutschland offen:  Es ist geplant, dass Ausschreibungen, die nicht über eine Vergabeplattform eingereicht werden, in Zukunft manuell und kostenfrei über ein Redaktionssystem im „Datenservice Öffentlicher Einkauf“ erfasst werden können. Die genauen Einzelheiten dieser Umsetzung sind derzeit noch nicht klar definiert. Es ist jedoch bereits bekannt, dass ab dem 25.10.2023 der „Datenservice Öffentlicher Einkauf“ um die neue Komponente „Redaktionssystem“ erweitert werden soll.

Das Redaktionssystem soll ab dem 25.10.2023 in der Lage sein, Bekanntmachungen zu europaweiten Vergabeverfahren zu erfassen, zu bearbeiten, zu korrigieren und an das Amt für Veröffentlichungen der EU (TED) zu versenden. Gemäß der Website des Beschaffungsamts (BeschA) scheint es möglich zu sein, dass Auftraggeber oder Fördermittelempfänger, die keinen spezialisierten Vergabesoftwareanbieter beauftragt haben, ihre Bekanntmachungen über das Redaktionssystem an den „Datenservice Öffentlicher Einkauf“ übermitteln können. Die genaue Art und Weise dieser Übermittlung (per Fax, E-Mail oder über eine elektronische Plattform) ist jedoch bisher noch nicht festgelegt worden.

Eine Veröffentlichung auf TED direkt ohne Umweg über den „Datenservice öffentlicher Einkauf“ sanktioniert § 10a VgV nicht. In Anbetracht der Fristen in Vergabeverfahren und der fristauslösenden Veröffentlichung der Bekanntmachung im Amtsblatt sollte von öffentlichen Auftraggebern und Fördermittelempfängern geprüft werden, ob eine direkte Veröffentlichung über TED risikoarm möglich ist, um technische Schwierigkeiten den „Datenservice öffentlicher Einkauf“ um den 25.10.2023 zu entgehen.

8. Fazit

Die neuen eForms auf EU-Ebene hätten einen Fortschritt bedeuten können. Sie verlassen jedoch gewohntes Terrain. Auch die bisherigen Standardformulare hatten ihre Schwierigkeiten (gerade in der Übersetzung). Die neuen eForms sind jedoch noch weniger klar strukturiert und unübersichtlicher. Hoffen wir, dass der Gewöhnungsprozess nicht allzu lange dauert.

Außerdem ist kaum zu verstehen, warum Deutschland in der Anwendung des durch den Richtliniengebers vorgesehenen Rahmens einen Sonderweg geht. Andere Mitgliedstaaten belassen es bei einer einfachen Umsetzung der Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780. Die Einführung des „Datenservice öffentlicher Einkauf“ ist weder gut geplant noch durch die harte Stichtagsregelung gut umgesetzt. Eine Testphase, die Fehler auf allen Seiten vermeiden könnte, ist nicht geplant. Es bleibt abzuwarten, ob der Datenservice öffentlicher Einkauf reibungsarm eine Veröffentlichung in TED umsetzen kann.

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