Ein Bewilligungsbescheid wird nicht dadurch rechtswidrig, dass sich die Verwaltungspraxis später ändert. Die Rechtmäßigkeit eines Bewilligungsbescheides über eine Fördermaßnahme ist an der zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Bewilligung maßgeblichen Verwaltungspraxis zu messen. Eine spätere Änderung dieser Verwaltungspraxis lässt die Rechtmäßigkeit des Bewilligungsbescheides grundsätzlich unberührt. Das Verbot vorzeitigen Maßnahmebeginns ist nicht Gegenstand der Bestimmungen der §§ 23, 44 LHO-NW, sondern eine im Haushaltsrecht übliche Richtlinienbestimmung, mit der vorgenannten Bestimmungen für die Ermessenspraxis konkretisiert und handhabbar gemacht werden sollen.

§ 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW; Art. 3 Abs. 1 GG; §§ 44 Abs. 1 Satz 1, 23 LHO NRW; Art. 6 Verordnung (EU) Nr. 651/2014

Leitsatz

1. Bei grundsätzlich förderfähigen Projekten, mit denen bereits vor Bewilligung von Fördermitteln begonnen wurde, entspricht es der Wahrscheinlichkeit, dass die zu fördernde Maßnahme auch ohne Förderung durchgeführt würde und es deshalb im Einzelfall keiner Förderung bedarf.

2. Wird in der Verwaltungspraxis einer Bewilligungsbehörde grundsätzlich bereits der Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrags als Vorhabenbeginn gewertet, so kann es bei Vertragsschlüssen, die nur einen so geringen (förderschädlichen) Umfang haben, dass ihretwegen bei wirtschaftlicher Betrachtung ausnahmsweise nicht mit der ungeförderten Durchführung gerechnet werden kann, generell ermessensgerecht sein, trotz Abschlusses eines derartigen Vertrags (Teil-)Förderungen zu gewähren.

3. Ausgehend von der förderrechtlichen Praxis, wonach zudem bei Baumaßnahmen insbesondere die Planung nicht als Beginn des Vorhabens gilt, erscheint eine (Teil )Förderung von noch nicht ausgeschriebenen und beauftragten Bauvorhaben, über die bereits ein Ingenieur-Honorarvertrag auf der Grundlage von § 43 HOAI 2013 im Wesentlichen, aber nicht ausschließlich über Planungsleistungen abgeschlossen worden ist, sachgerecht und willkürfrei. Sie steht auch im Einklang mit dem förderrechtlichen Subsidiaritätsprinzip und dem haushaltsrechtlichen Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit.

4. Hat ein Fördermittelgeber nach seiner Verwaltungspraxis die Förderfähigkeit einer Maßnahme regelmäßig nicht vollständig versagt, wenn ihm bekannt war, dass der jeweilige Antragsteller vorzeitig einen Ingenieurvertrag auch über die HOAI-Leistungsphasen 1 bis 6 sowie mindestens eine der Phasen 7 bis 9 abgeschlossen hatte, erfolgt eine dieser Verwaltungspraxis entsprechende Bewilligung nicht rechtswidrig.

5. Die Vorschriften der Haushaltsordnungen über die Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans entfalten lediglich Bindungswirkung im Verhältnis der den Haushaltsplan aufstellenden und den Haushaltsplan ausführenden Staatsorgane zueinander und regeln nicht das Verhältnis zum Zuwendungsempfänger (Anschluss an BVerwG, Urteil vom 22.08.1986 – 3 B 47.85 -, NVwZ 1987, 55).

6. Das Verbot vorzeitigen Maßnahmebeginns ist nicht Gegenstand der Bestimmungen der §§ 23, 44 LHO-NW, sondern lediglich eine verwaltungspraktisch sinnvolle und im Haushaltsrecht übliche Richtlinienbestimmung auf der Ebene unterhalb des Gesetzesrechts, mit der die allgemeineren Vorgaben der §§ 23, 44 LHO-NW für die Ermessenspraxis konkretisiert und handhabbar gemacht werden sollen.

Sachverhalt

Die Klägerin Zuwendungsempfängerin wendete sich gegen die Rücknahme eines Bewilligungsbescheides als Teil eines Programms zur Förderung von Investitionsmaßnahmen bei dezentralen Niederschlagswasseranlagen. Der relevante Bewilligungsbescheid erfolgt auf Grundlage des Investitionsprogramms Ressourceneffiziente Abwasserentsorgung NRW. Bedingung der Inanspruchnahme der Förderung war dabei u.a., dass vor der etwaigen Bewilligung der Förderung kein Vorhabenbeginn erfolgen durfte.

In einem Förderrundbrief der Beklagten Bewilligungsbehörde äußerte diese, dass auch der vor Bewilligung erfolgte Abschluss eines HOAI-Honorarvertrages, der sich auf die Leistungsphasen 7 ff. bezieht, einen förderschädlichen Leistungsvertrag darstelle, es sei denn, es würde sich ein kostenfreier Rücktritt vorbehalten. Die Klägerin hatte gleichwohl einen HOAI-Honorarvertrag für die Leistungsphasen 7 und 8 geschlossen, einen kostenneutralen Rücktritt oder eine andere Möglichkeiten der kostenfreien Lösung vom Vertrag, behielt sich die Klägerin vertraglich nicht vor.

Die Beklagte teilte der Klägerin mit, dass der über die Leistungsphasen 7 und 8 geschlossene HOAI-Honorarvertrag nicht förderungsfähig sei, weshalb sich die beantragte Summe um diesen Anteil reduziere. Der Restbetrag blieb als förderungsfähig bestehen. Durch eine später aktualisierte Arbeitsanweisung sollte ein etwaiges Bauvorhaben seine Förderungsfähigkeit jedoch in Gänze verlieren, wenn ein HOAI-Honorarvertrag über die Leistungsphasen 8 und 9 geschlossen wird. Mit Rücknahmebescheid nahm die Beklagte daher den erfolgten Bewilligungsbescheid für die Vergangenheit zurück. Der Abschluss des HOAI-Honorarvertrages über die Leistungsphase 8 stelle demnach einen förderschädlichen Vorhabenbeginn da, ginge die Beauftragung dieser Leistungsphase doch über die Planung hinaus und sei vielmehr der Ausführung zuzurechnen.

Gegen diesen Rücknahmebescheid erhob die Klägerin Anfechtungsklage vor dem VG Düsseldorf. Nach Klageabweisung legte die Klägerin Berufung vor dem OVG NRW ein und beantragte, den  Rücknahmebescheid aufzuheben.

Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.

Die Entscheidung

Die Berufung der Klägerin war erfolgreich. Ihre zulässige Klage war begründet.

Einzig in Betracht kommende Rechtsgrundlage für den Rücknahmebescheid war § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

Der erlassene Zuwendungsbescheid war jedoch schon nicht rechtswidrig.

Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Zuwendungsbescheids ist dabei die Anwendung der Förderrichtlinie durch die zuständige Behörde im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses des Zuwendungsbescheids. Gleichwohl ist die Verwaltungsvorschrift nicht wie eine Rechtsnorm aus sich heraus, sondern gemäß der von ihrem Urheber gebilligten oder doch geduldeten tatsächlichen Verwaltungspraxis auszulegen. Denn Förderrichtlinien sind keine Rechtssätze. Sie sollen lediglich die Ausübung des Verwaltungsermessens steuern und bewirken somit zunächst eine interne rechtliche Bindung des Verwaltungsermessens. Der bloße Verstoß gegen eine derartige Verwaltungsvorschrift macht eine Ermessensausübung daher nicht rechtswidrig, die bloße Beachtung nicht rechtmäßig. Die bewilligende Behörde hat einen Ermessensspielraum und insofern gewissermaßen Deutungshoheit über die maßgeblichen Verwaltungsvorschriften. Die Rücknahme einer Bewilligung kommt daher nur dann in Betracht, wenn die Bewilligung gegen eine Rechtsnorm verstößt und daher nicht hätte erfolgen dürfen.

In dem Verhältnis zum Zuwendungsempfänger ist die Bewilligungsbehörde nur durch den Gleichheitsgrundsatz gebunden. Dies hat zur Folge, dass wenn sich die Bewilligungsbehörde an die Richtlinien hält, sie dies auch weiterhin zu tun hat, es sei denn, Gründe des Einzelfalles rechtfertigen oder gebieten eine Abweichung. Weicht die Behörde hingegen generell von den Förderungsrichtlinien ab, verlieren diese insoweit ihre ermessensbindende Wirkung. Maßgeblich für die Beurteilung, ob der Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt wurde, ist mithin die tatsächliche Verwaltungspraxis.

Der zurückgenommene Bescheid ist nicht entgegen der üblichen Verwaltungspraxis und nicht gleichheitswidrig ergangen. So entsprach der ursprünglich erlassene Zuwendungsbescheid unter Abzug der durch den HOAI-Honorarvertrag entstandenen Kosten der zu dem entscheidungserheblichen Zeitpunkt maßgeblichen (zumindest geduldeten) Verwaltungspraxis. Nach der Förderungsrichtlinie durfte vor dem Zeitpunkt der Bewilligung des Förderungsantrags kein Beginn mit der zu fördernden Maßnahme erfolgen. Maßgeblich für die Beurteilung dessen war, ob der Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrags vorlag. Lag ein solcher Vertrag vor, war dies als Vorhabenbeginn zu werten. Dabei galt bei Baumaßnahmen die Planung grundsätzlich nicht als Beginn des Vorhabens, wovon auch die Beklagte ausging. Mithin sah die Beklagte die Leistungsphasen 1 bis 6 (Vorbereitung der Vergabe) HOAI als förderunschädliche Planung an, während die Leistungsphasen 7 (Mitwirkung bei der Vergabe) und 8 (Bauoberleitung) HOAI zum Vorhabenbeginn zählte. Nach der damaligen Verwaltungspraxis der Beklagten führte der Abschluss von Verträgen über die Leistungsphase 7 bis 9 mithin nicht zu einer vollständigen Versagung der Förderung, sondern vielmehr zu einer wie erfolgten Reduzierung der Förderungssumme um die als nicht förderfähig angesehenen Kosten. Dementsprechend sah es auch die zu dem Zeitpunkt der Entscheidung aktuelle Arbeitsanweisung vor.

Der Einwand der Beklagten, die vorliegend zu beurteilende Verwaltungspraxis stünde mit der Verwaltungspraxis in anderen Förderprogrammen in Widerspruch, greift nicht durch, da in anderen Förderprogrammen naturgemäß auch andere Förderrichtlinien zu Grunde gelegt werden.

Aufgrund der Feststellung des BVerwG (u.a. im Urteil vom 25.04.2012 zum Az. 8 C 18.11, BVerwGE 143, 50), dass der bloße Verstoß gegen eine Verwaltungsvorschrift, die das Ermessen der Behörde steuern soll, eine Ermessensausübung nicht rechtswidrig mache, ließ es der Senat offen, ob ein Verstoß der Bewilligungsbehörde gegen das Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns aus der Förderrichtlinie vorlag. Eine allenfalls relevante willkürliche Handhabung war für das OVG jedenfalls nicht ersichtlich. Genauso wenig lag eine so offenkundige Zweckverfehlung vor, dass angenommen werden könnte, die Förderung sei willkürlich von den Richtlinienvorgaben (und dem Sinn und Zweck des Verbots vorzeitigen Maßnahmebeginns) abgewichen.

Der Zuwendungsbescheid ist auch nicht wegen § 44 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 23 LHO NRW rechtswidrig. Eine etwaige Rechtswidrigkeit aufgrund dieser Bestimmungen scheitert schon daran, dass diese Normen der Haushaltsordnung lediglich eine Bindungswirkung im Verhältnis der den Haushaltsplan aufstellenden und den Haushaltsplan ausführenden Staatsorgane zueinander und nicht das Verhältnis zu dem Zuwendungsempfänger regeln. Selbst wenn etwas anderes angenommen würde, läge ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 23 LHO NRW nicht vor. Der in diesen Normen zum Ausdruck kommende Subsidiaritätsgrundsatz soll verhindern, dass öffentliche Mittel einem Antragsteller gewährt werden, der sie nicht benötigt. Dies ist bei der Klägerin jedoch nach Ansicht der OVG nicht der Fall, liegt es doch nahe, dass sie ohne die Förderung die Baumaßnahme nicht umgesetzt hätte. Dies wird auch daran deutlich, dass die nicht durch die Förderung abgedeckten Leistungen für die HOAI-Honorarverträge im Verhältnis zur Gesamtsumme sehr gering sind und somit nicht mal eine indizielle Bedeutung dergestalt erlangen, die Klägerin benötigte die Förderung zur Umsetzung ihres Vorhabens nicht. Dies hindert die Beklagte gleichwohl nicht daran, für die Zukunft derartige Vertragsgestaltungen als grundsätzlich förderschädlich zu betrachten. Eine zwingende Vorgabe für die Bewilligungspraxis lässt sich §§ 44 I, 23 LHO NRW nicht entnehmen.

Rechtliche Würdigung

Das OVG NRW nimmt zur sehr praxisrelevanten Bedeutung des Verbots des vorzeitigen Maßnahmebeginns im Zuwendungsrecht ausführlich (und nach Auffassung des Verfassers überzeugend) Stellung und hat mangels einer höchstrichterlichen Grundsatzentscheidung sowie der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache die Revision zugelassen.

Von entscheidender Bedeutung für das Urteil des OVG NRW war dessen Auffassung betreffend die Bedeutung der Verwaltungspraxis. Zunächst stellt das Gericht zutreffend fest, dass maßgeblicher Zeitpunkt hinsichtlich der Rechtslage bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Bewilligungsbescheides, der sein muss, in dem die Bewilligung erfolgt. Anderenfalls würde einerseits große Rechtsunsicherheit drohen. Zum anderen wären wie hier nach dem vorliegenden Sachverhalt anschaulich zu sehen Zuwendungsempfänger einem nicht mehr kalkulierbarem wirtschaftlichem Risiko ausgesetzt. Für diese Auffassung streitet auch der Gedanke des Rückwirkungsverbots. Zudem würde es der Willkür der Behörde obliegen, nachträglich Bewilligungsbescheide über § 48 VwVfG zurücknehmen zu können, genügte schon die Änderung der Verwaltungspraxis. Dies ist verwaltungsverfahrensrechtlich nicht vertretbar.

Zudem ordnet das Gericht die Normqualität zutreffend ein. Bei verwaltungsinternen Handlungsanweisungen für die Ermessensausübung kommt es auch auf die tatsächliche Verwaltungspraxis an. Eine etwaige Duldung eines den Anweisungen für die Ermessensausübung widersprechenden Verhaltens kann die Bindung der Behörde an ihre eigene Handlungsanweisung mithin deutlich schwächen. Dies ist mit der Qualität als bloßes Verwaltungsinternum zu erklären, auf welches der Bürger selbst mangels Außenwirkung keinen Zugriff hat. Um dem Gleichheitsgrundsatz zu genügen und Rechtssicherheit herzustellen, muss sich die bewilligende Behörde daher maßgeblich an ihrer nach außen hin gelebten Verwaltungspraxis messen lassen.

Weiter zutreffend stellt das Gericht die Wirkung der §§ 44 Abs. 1, 23 LHO NRW fest. Die Bestimmungen regeln nicht das Verhältnis zum Zuwendungsempfänger! Gleichwohl ist diese Frage durchaus umstritten. Eine widerstreitende Ansicht ist der Auffassung, die Bestimmungen bezüglich der Ausführung des Haushaltsplans seien eine rechtsverbindliche und gerichtlich voll nachprüfbare Schranke für die Zuwendungsgewährung (in diesem Sinne zum Beispiel OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23.08.2011 zum Az. 2 A 10453/11 und dem folgend VG Köln, Urteil vom 03.09.2015 zum Az. 16 K 2428/14). Diese Auffassung überzeugt nicht. Die Argumentation des OVG NRW ist schlüssig und insbesondere für den vorliegenden Fall zutreffend. So ist das Verbot vorzeitigen Maßnahmebeginns tatsächlich nicht selbst Gegenstand der Regelungen in §§ 23, 44 LHO, sondern ergibt sich vielmehr aus einer verwaltungsinternen Richtlinienbestimmung, welche unterhalb des Gesetzesrechts stehen und lediglich eine Unterstützung für die Ermessensausübung bieten sollen.

Weiter argumentiert das OVG NRW systematisch nachvollziehbar damit, dass die Vorschriften der §§ 23, 44 LHO NRW, entsprechend den Überschriften des Teils II und III der LHO NRW, Vorschriften zur Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplanes darstellen. Gem. § 3 Abs. 2 LHO NRW, wonach der Haushaltsplan Ansprüche und Verbindlichkeiten weder begründet noch aufhebt, handelt es sich bei zuvor genannten Normen lediglich um innenrechtliche Vorschriften, welche keine Außenwirkung im Verhältnis von Bewilligungsbehörde und Zuwendungsempfänger auslösen (können).

Praxistipp

Jedem Zuwendungsempfänger ist dringend anzuraten, das Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns und deren Ausgestaltung im konkreten Zuwendungsverhältnis im Blick zu haben. Dies gilt insbesondere bei geförderten Baumaßnahmen und diesbezüglichen Planungsleistungen. Zwar hat das OVG NRW für diesen Fall klargestellt, dass die Rücknahme eines Bewilligungsbescheides nach § 48 VwVfG nicht dadurch möglich ist, dass der Bescheid infolge einer geänderten Verwaltungspraxis rechtswidrig wird. Gleichwohl hat das Gericht ausdrücklich festgestellt, dass es der bewilligenden Behörde freisteht, nach eigenen Vorstellungen Handlungsanweisungen zu erstellen, welche im Zuge der Bewilligung ermessensleitend sind. Je nach Anknüpfungszeitpunkt kann die Schwelle zum Maßnahmebeginn bei Baumaßnahmen mithin bereits frühzeitig bei Abschluss bestimmter Planerverträge (und Leistungsphasen) überschritten werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die internen Handlungsanweisungen/ Verwaltungsvorschriften mit der tatsächlichen nach außen hin gelebten Verwaltungspraxis übereinstimmen. Der Zuwendungsgeber, mithin die Bewilligungsbehörde, auf der anderen Seite sollte möglichst sicherstellen, dass die internen Regeln mit der Verwaltungspraxis in Einklang stehen.

Über Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG

Der Autor Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG, ist Fachanwalt für Vergaberecht, Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Partner der Wirtschaftskanzlei LEXTON Rechtsanwälte in Berlin. Er berät seit über 20 Jahren öffentliche Auftraggeber und Bieterunternehmen umfassend bei allen vergabe-, zuwendungs-, haushalts- und preisrechtlichen Fragestellungen. Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit veröffentlicht er regelmäßig Fachaufsätze und führt laufend Seminare und Workshops im Vergaberecht durch.

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