Zuwendungsempfänger müssen mit Rückforderungsbescheiden auch dann rechnen, wenn sie einen objektiven Vergabeverstoß begehen, obwohl ihnen die Vergabeauflage zum Zeitpunkt des Verstoßes per Zuwendungsbescheid noch nicht bekannt gegeben wurde. Denn Zuwendungsgeber können Widerrufs- und Rückforderungsbescheide wegen tatbestandlich objektiv vorliegender Vergabeverstöße auch dann erlassen, wenn der Zuwendungsbescheid samt verpflichtender Vergabeauflage dem Zuwendungsempfänger erst nach Erteilung des Auftrags bekanntgemacht wurde, wobei die Bewertung der Schwere des Verstoßes im Rahmen der Ermessensentscheidung erfolgt.

§§ 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 36, 49a Abs. 1, 3, 40, 41, 43 VwVfG, § 114 VwGO

Sachverhalt

Der Zuwendungsempfänger als Kläger wendet sich gegen den (Teil-)Widerrufs- und Rückforderungsbescheid des Beklagten im Rahmen der institutioneller Förderung für den Jagdhaushalt für das Jahr 2018 unter anderem wegen vorgeworfener Vergabeverstöße.  Auch in der Vergangenheit im Jahr 2017 hatte der Kläger eine solche Förderung erhalten.

Er schloss im Dezember 2017 einen Vertrag über die Übernahme von Pressearbeit mit dem Auftragnehmer, der zum 01.01.2018 beginnen sollte. Zu diesem Zeitpunkt beabsichtigte der Kläger die institutionelle Förderung des Beklagten für das Jahr 2018 nicht mehr zu beantragen. Nach Besprechungen mit dem Beklagten ist der Kläger dazu bewegt worden, doch einen entsprechenden institutionellen Förderantrag zu stellen, was er im November 2018 tat.

Im Ergebnis ist ein Bewilligungsbescheid mit Datum vom Dezember 2018 gegenüber dem Kläger erlassen worden. Im Rahmen dieses Bewilligungsbescheids sind die Allgemeinen Nebenbestimmungen für die institutionelle Förderung (ANBest-I) zum Gegenstand des Zuwendungsverhältnisses gemacht worden.

Im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung ist ein Vergaberechtsverstoß aufgrund der Beauftragung der Pressearbeit festgestellt worden, zu dem der Kläger angehört wurde. Er nahm insoweit Stellung und trug vor, dass ein Ausschluss der vom vermeintlichen Vergabeverstoß betroffenen Ausgabe nicht rechtmäßig sei, weil für ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht absehbar gewesen sei, dass er gegen Vergabebedingungen verstoße, weil zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe im Dezember 2017 noch kein Bescheid erlassen war.

Der Beklagte widerrief und forderte einen Teil der Zuwendung dennoch zurück, weil seiner Meinung nach dem Kläger die Vergabeverpflichtung im Rahmen der institutionellen Förderung, insbesondere aus der Vergangenheit, hätte bekannt sein müssen, sodass es die Auflage trotz des erst im Dezember 2018 erlassenen Bescheids Rückwirkung entfalten würde und daher der gesamte Förderposten von der Förderung auszuschließen sei.

Gegen diesen (Teil-)Widerrufs- und Rückforderungsbescheid wandte sich der Kläger vor dem Verwaltungsgericht mit der Klage.

Die Entscheidung

Das VG hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Teilwiderrufs- und Rückforderungsbescheid sei rechtmäßig gewesen und habe den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt.

Es hat festgestellt, dass die Vergabeauflage durch die Ziffer 3 der ANBest-I in das Zuwendungsverhältnis wirksam einbezogen worden sei und der Kläger entgegen dieser Auflage bei der Beauftragung der Pressearbeit nicht vergabekonform gehandelt habe. Dabei machte es deutlich, dass es im Rahmen des Tatbestands des Widerrufs nach § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG zunächst ausschließlich auf das Vorliegen eines objektiven Vergaberechtsverstoßes ankomme. Die Schwere des Verstoßes werde erst im Rahmen der Ermessensentscheidung gewürdigt.

Die Vergabeauflage in den Allgemeinen Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheids vom Dezember 2018 sei für das gesamte Förderjahr 2018 rechtlich bindend, mithin auch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Dezember 2017 und des Beginns des Vertrags am 01.01.2018. Zwar könne die in Ziffer 3.1 der ANBest-I enthaltene Auflage äußere Wirksamkeit nach § 43 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG erst ab Bekanntgabe des Bescheides im Dezember 2018 und damit nicht vor Dezember 2018 entfalten.

Es sei jedoch in einer Gesamtschau mit dem Regelungsgehalt des Bescheides vom Dezember 2018 davon auszugehen, dass die Auflage ihrem Inhalt nach rückwirkend mit Beginn des Jahres 2018 in Kraft treten solle. Denn die Landeszuwendung zur (ursprünglich nicht beabsichtigten) institutionellen Förderung würde für das gesamte Haushaltsjahr 2018 gewährt und sei damit notwendigerweise (zumindest weit überwiegend) rückwirkend erfolgt. Dem entspreche es auch, dass der Bewilligungszeitraum vom Januar 2018 bis zum Dezember 2018 festgelegt worden sei. Damit komme es auf die in der Instanzrechtsprechung unterschiedlich beurteilte Frage zum zeitlichen Geltungsbereich von mit Ziffer 3.1 der ANBest-I vergleichbarer Regelungen ohne erkennbare Regelung einer Rückwirkung nicht an, vgl. hierzu die bei VG Cottbus, Urteil vom 21. Dezember 2021 3 K 2560/17.

Ermessensfehler seien nicht ersichtlich, selbst wenn man nicht von einem intendierten Ermessen ausginge. Die Rückforderungsfrist sei überdies eingehalten, weil sie erst im Zeitpunkt des Eingangs der Stellungahme des Klägers nach seiner Anhörung zu laufen begonnen habe. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben des Beklagten sei nicht gegeben, weil gegenüber dem Kläger zu keinem Zeitpunkt in zurechenbarer Weise der Eindruck erweckt worden sei, mit der Auftragsvergabe einverstanden gewesen zu sein.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung des VG Gießen erinnert in dem Aspekt der Rückwirkung der Vergabeauflage stark an das Urteil des VG Magdeburg vom 19.09.2017, Az. 3 A 180/16, mit dem ebenfalls eine wirksam bestehende Vergabepflicht für Aufträge angenommen wurde, die zeitlich weit vor dem Erlass des widerrufenen Zuwendungsbescheides mit seiner Vergabeauflage erteilt wurden.

Das VG Magdeburg hat seine Auffassung nicht besonders detailliert oder ausführlich begründet. Es führte in seiner Begründung aus:

„Soweit der Kläger meint, dass die Auflage hinsichtlich der Vergabe im Jahr 2002 keine Rechtswirkungen entfalte, da Auflagen nur in die Zukunft wirken könnten, überzeugt dies nicht. Denn die streitgegenständliche Auflage regelt letztlich nur, dass die Vergabe nach den Vorschriften des Vergaberechts zu erfolgen habe. Dies schließt nicht aus, dass eine Vergabe bereits im Vorfeld durchgeführt wurde. Dann aber muss diese Vergabe – wie bereits ausgeführt – auch den vergaberechtlichen Vorgaben im Zeitpunkt der Ausschreibung/ Vergabe entsprechen. Anderenfalls könnte so das Vergaberecht signifikant unterwandert und damit ausgehöhlt werden. Letztlich war es aber der Kläger selbst, der die nunmehr in Frage stellenden Auflagen hat bestandskräftig werden lassen und sich damit den vergaberechtlichen Vorgaben des Zuwendungsbescheides unterworfen hat.“

Diese Ansicht wie auch die der nunmehr ergangenen Entscheidung des VG Gießen überzeugen nicht.

Möchte der Zuwendungsgeber Pflichten in ein Zuwendungsverhältnis zwecks Gestaltung der Förderung implementieren, so steht ihm neben einer fördervertraglichen Regelung die Möglichkeit eines Zuwendungsbescheids in Form eines Verwaltungsakts, der mit einer Nebenbestimmung verbunden werden kann, zur Verfügung. Nur so wird ein Zuwendungsverhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger wirksam begründet. Das, was nicht in den Zuwendungsbescheid und die Nebenbestimmungen aufgenommen wird, wird nicht zum Gegenstand des Zuwendungsverhältnisses.

Der Grund hierfür liegt in § 43 VwVfG. Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Der Verwaltungsakt wird mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben wird. Ein Zuwendungsbescheid mit einer Vergabeauflage wird also im Fall des VG Gießen und Magdeburg dem Zuwendungsempfänger gegenüber in dem Zeitpunkt und mit dem Inhalt wirksam, in dem / mit dem er ihm bekanntgegeben wird. Das ist gemäß § 41 VwVfG der Fall, wenn der Zuwendungsbescheid mit Vergabeauflage dem Zuwendungsempfänger faktisch oder mit der Drei-Tages-Fiktion fiktiv zugeht.

Dem Kläger ist der Zuwendungsbescheid mit Vergabeauflage aber im Dezember 2018 zugegangen, obwohl der streitgegenständliche Vertrag für die Pressearbeit im Dezember 2017 geschlossen und eine Laufzeit ab dem 01.01.2018 auswies.

Vor Wirksamkeit der Vergabeauflage mit Bekanntgabe kann dem Zuwendungsempfänger nicht klar und bewusst sein, welche Rechte und Pflichten er im konkreten Zuwendungsverhältnis hat. Jedes Zuwendungsverhältnis ist einzigartig und hat gewöhnlich einen eignen individuellen Förderzweck sowie Regelungen, die nur für den konkreten Einzelfall gelten. Das wird besonders bei der Projektförderung deutlich, weil es sich um klar abgrenzbare Vorhaben handelt, ist aber letztendlich auch bei der institutionellen Förderung der Fall. In der Praxis macht es zwar bei der institutionellen Förderung regelmäßig den Anschein, als sei es eine durchlaufende und fortwährende Förderung, sodass sich Zuwendungsverhältnisse über Förderjahre vermischen könnten. Rechtlich ist es aber schlicht so, dass auch aus einer institutionellen Förderung kein Anspruch auf eine Folgeförderung entsteht, weil dies auch förderpolitisch gar nicht gewollt ist, auch wenn dies faktisch und praktisch den Anschein erweckt.

Nur die Tatsache, dass ein Zuwendungsempfänger in der Vergangenheit im Rahmen einer institutionellen Förderung Vergabepflichten einzuhalten hatte, kann nicht dafür ausschlaggebend sein, dass automatisch und reflexartig von Vergabepflichten im Zuwendungsverhältnis des darauffolgenden Förderjahres geschlossen wird. Das Gericht selbst bestätigt in seiner Begründung, dass der Bewilligungszeitraum vom Januar bis Dezember 2018 festgelegt war. Die Auflagen für dieses Förderverhältnis stehen mit Förderungen der Vergangenheit aber zunächst absolut nicht im Zusammenhang. Der Verweis des VG Gießen auf das Urteil des VG Cottbus geht fehl. Das VG Gießen meint, der Unterschied läge darin, dass das VG Cottbus über eine Vergabeauflage ohne erkennbare Anknüpfung an eine Rückwirkung zu entscheiden gehabt hätte, das VG Gießen selbst aber durchaus erkennbar Anhaltspunkte für eine Rückwirkung gehabt habe.

Das trifft nach Ansicht des Autors nicht zu. Denn die ANBest-I, wie sie grundsätzlich in Hessen verwendet werden, beziehen sich auch nur auf das geltende bzw. auferlegte Vergaberecht unter Nennung eines Katalogs für schwerer Verstöße. Aus dieser Formulierung geht nach Ansicht des Autors genauso wenig eine deutliche Anknüpfung an die Vergangenheit bzw. eine Rückwirkung der Vergabepflichten hervor wie im Fall des VG Cottbus, der die Rückwirkung verneint hat. Nach dem VG Cottbus sei zu berücksichtigen, dass die Behörde es in der Hand gehabt hätte, der Auflage durch entsprechende Regelungen und Formulierungen Rückwirkung beizumessen. Das sei nicht der Fall. Nach dem Wortlaut der Auflagen „sind vergaberechtliche Vorschriften bei der Vergabe zu beachten“ sei diese auf ein künftiges Verhalten gerichtet, vgl. VG Cottbus, Urteil vom 21. Dezember 2021 3 K 2560/17. Vielmehr spricht die dem vom VG Gießen zu entscheidenden Sachverhalt zugrunde liegende Formulierung geltende bzw. auferlegte Vergaberecht dafür, dass dasjenige Vergaberecht vom Zuwendungsempfänger anzuwenden ist, was ab dem Zeitpunkt der Bekanntgabe und damit der Wirksamkeit der Vergabeauflage gilt bzw. mit ihr auferlegt wird. Weder das geltende noch das auferlegte Vergaberecht besagen aber, dass Aufträge in der Vergangenheit vergabekonform gewesen sein müssen.

Selbst, wenn man sich auf den Standpunkt stellen würde, dass nach der Gestaltung bzw. Formulierung der Auflage diese später zwar wirksam werden, aber dann ab diesem Zeitpunkt der Bekanntgabe gleichzeitig Rückwirkung entfalten kann, so wäre zu erwarten, dass sich die Gerichte mit dem Institut der Rückwirkung detailliert und tiefgehend befassen, da dieser Aspekt immerhin ein tragender Grund der Entscheidung hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Widerrufs und der Rückforderung war. Denn die vom VG Gießen angenommene Rückwirkung der Auflage dürfte eine echte Rückwirkung darstellen, weil sie in bereits abgeschlossene Sachverhalte der Vergangenheit (Vertragsschluss) eingreift. Solche sind aber grundsätzlich aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten (Rechtssicherheit und Vertrauensschutz) unzulässig, sodass eine inhaltliche Auseinandersetzung in der Urteilsbegründung sachgerecht gewesen wäre. Selbst aber, wenn man eine unechte Rückwirkung und ihre grundsätzliche Zulässigkeit annähme, wäre eine Interessens- und Güterabwägung unter Berücksichtigung des Vertrauensschutzes, der Grundrechte und des Sinns- und Zwecks der Vergabeauflage vorzunehmen, die nach Ansicht des Autors aufgrund der oben geschilderten Sachlage jedoch zu einem überwiegenden schutzwürdigen Interesse des Zuwendungsempfängers ausfallen würde. Solche Erwägungen sucht man in beiden Entscheidungen jedoch vergeblich.

Zu kurz greift jedenfalls ein Verweis auf die Gesamtschau des Förderfalls, weil es dennoch an der rückwirkenden Gestaltung der Auflage fehlt. An der Sache vorbei läuft auch das Argument der Verwaltungsgerichte, das Vergaberecht könnte ohne Rückwirkung der Vergabeauflage unterwandert werden. Denn es liegt eindeutig im Risikobereich und in der Herrschaftssphäre des Zuwendungsgebers zeitig (bestenfalls nach Förderantrag vor dem Förderzeitraum für die Zukunft) einen Zuwendungsbescheid zu erlassen und nicht erst im letzten Monat des Förderjahres. Selbst wenn der Zuwendungsempfänger zunächst nicht beabsichtigte sich fördern zu lassen und ihn der Zuwendungsgeber dazu zum Ende des Förderjahres angeregt hat, dann hätte dem Zuwendungsgeber erst recht einleuchten müssen, dass das Förderjahr sich dem Ende neigt und ausdrücklich Rückwirkungen in der Vergabeauflage formuliert sein müssen.

Auch vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgebots bezüglich der Auflage ergeben sich rechtliche Bedenken. Ist eine Auflage in einer die Schwelle von § 44 Abs. 1 VwVfG überschreitenden Weise unbestimmt im Sinne von § 37 Abs. 1 VwVfG, ist unerheblich, dass die Auflage zunächst zusammen mit dem Zuwendungsbescheid bestandskräftig geworden ist. Sie wird nichtig. Es kommt bei der Auslegung maßgeblich darauf an, wie der Betroffene selbst nach allen ihm bekannten Umständen in einer verobjektivierten Weise den materiellen Gehalt des Bescheids unter Berücksichtigung von Treu und Glauben verstehen musste. Inhaltlich hinreichend bestimmt ist eine Auflage nur dann, wenn nach diesen Maßgaben die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass der Adressat sein Verhalten danach richten kann. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheids, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umstände unzweifelhaft erkennen lässt, vgl. VG Köln, Urteil vom 03.09.2015, Az. 16 K 3369/14.

Soweit diese Anforderungen nicht gewährleistet sind, kann sogar die Nichtigkeit einer Vergabeauflage vorliegen. In dem Fall des VG Gießen war bis Dezember 2018 gar keine Auflage vorhanden, dennoch erachtet es rückwirkende Vergabepflichten als begründet. Dabei wird verkannt, dass einem Zuwendungsempfänger das vom VG Köln geforderte Verständnis vom materiellen Gehalt des Bescheids, das Voraussetzung für die Wirksamkeit der Auflage ist, weil der Empfänger dann sein Verhalten danach ausrichten kann, rückwirkend komplett ins Leere läuft. Der Empfänger ist vor vollendete Tatsachen gestellt.

An der Sache vorbei geht auch das Argument, der Zuwendungsempfänger habe die Vergabeauflage bestandskräftig werden lassen und habe sich den vergaberechtlichen Regelungen unterworfen. Aus Sicht des Zuwendungsempfänger hat er sich gerade nicht bewusst dem Vergaberecht unterworfen, weil ihm im Dezember 2018, zum Zeitpunkt des Zuwendungsbescheids, als die Förderung schon fast ein Jahr lief, die Vergabeauflage nicht bekannt und nicht bewusst war.

Es bleibt daher zu hoffen, dass sich diese Rechtsansichten für die Wirkung der Vergabeauflage im Zuwendungsverhältnis nicht durchsetzen. Es ist Sache der Zuwendungsgeber das Förderverhältnis mit seinen Rechten und Pflichten klar und bestimmt zu regeln. Unterlassen sie dies, sollte dies zu ihren Lasten gehen, nicht jedoch zu Lasten der Zuwendungsempfänger.

Praxistipp

Die damalige Entscheidung des VG Magdeburg hat schon für nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit insbesondere unter den Zuwendungsempfängern, die Rückforderungen fürchten, aber auch bei Zuwendungsgebern geführt, die sich nicht im Klaren darüber waren, ob sie Widerrufe und Rückforderungen auf in der Vergangenheit vor Erlass des Zuwendungsbescheids liegende Auftragsvergaben stützen dürfen. Die Entscheidung ist daher nicht zu Unrecht als ein wenig exotisch abgetan worden. Nunmehr wird erneut die Rückwirkung einer Vergabeauflage bekräftigt, was zu erneuten Unsicherheit in der Förderbranche führen wird.

Sollten Förderungen im Zuständigkeitsbereich der genannten Verwaltungsgerichte in Anspruch genommen werden, so ist dringend auf eine Abstimmung mit dem jeweiligen Zuwendungsgeber hinsichtlich der Reichweite der Vergabeauflage zu drängen. Sollte eine solche nicht zustande kommen können, so ist zu empfehlen, sämtliche geförderten Ausgaben auch nur vergabekonform zur Abrechnung im Verwendungsnachweisverfahren einzureichen und im Zweifel bei Rückforderungen aufgrund der Rückwirkung dagegen nach Prüfung des konkreten Einzelfalls vorzugehen. Das letzte Wort ist hier vor den Gerichten sicherlich noch nicht gesprochen.

Über Michael Pilarski

Der Autor Michael Pilarski ist als Volljurist bei der Investitions- und Förderbank des Landes Niedersachsen – NBank – in Hannover tätig. Als Prüfer, insbesondere der Vergaberechtsstelle, lag sein Schwerpunkt mehrere Jahre in den Bereichen Zuwendungs- und Vergaberecht. Er hat die Einhaltung des Zuwendungs- und Vergaberechts durch private und öffentliche Auftraggeber, die Förderungen aus öffentlichen Mitteln erhalten, geprüft und Zuwendungsempfänger bei zuwendungs- und vergaberechtlichen Fragestellungen begleitet. Nunmehr ist er in der Rechtsabteilung der NBank in den Bereichen Vergabe-, Vertrags- sowie Auslagerungsmanagement beschäftigt. Darüber hinaus sitzt er der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr in Lüneburg bei, ist zugelassener Rechtsanwalt und übernimmt Referententätigkeiten sowie Schulungen im Zuwendungs- und Vergaberecht.

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