Auftraggeber stehen in der Praxis immer wieder vor der Herausforderung, dass sie Rahmenvereinbarungen ausschreiben, ohne zuvor abschließend beurteilen zu können, welche Artikel hierüber letztlich abgerufen werden sollen. Diese Situation ergibt sich etwa bei Rahmenvereinbarungen, über die tausende, zehntausende oder gar hunderttausende Artikel beschafft werden müssen. Es würde einen enormen Aufwand bedeuten, sämtliche Artikel in das Leistungsverzeichnis aufzunehmen und bepreisen zu lassen. Daher stellt sich die vergaberechtliche Herausforderung, wie umfassend das Leistungsverzeichnis in solchen Fällen gestaltet sein muss.

Die nationale Rechtsprechung gewährt den Auftraggebern bei der Gestaltung von Leistungsbeschreibungen für Rahmenvereinbarungen traditionell einen größeren Spielraum. Mittlerweile wird jedoch in der vergaberechtlichen Literatur teilweise vertreten, dass angesichts der Rechtsprechung des EuGH zu Höchstgrenzen bei Rahmenvereinbarungen auch an die allgemeine Bestimmtheit von Rahmenvereinbarungen strengere Anforderungen gelten sollen.

1. Grundsätzliches Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung

Der Auftragsgegenstand ist in der Leistungsbeschreibung grundsätzlich so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können (§ 121 Abs. 1 S. 1 GWB).  Die Leistungsbeschreibung bildet das Kernstück der Vergabeunterlagen, weil sie maßgeblich dazu beiträgt, in einem wettbewerblichen, transparenten Verfahren unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln.

Eindeutig ist eine Leistungsbeschreibung, die die Bieter nicht im Unklaren lässt, welche Leistung sie in welcher Form und zu welchen Bedingungen anbieten sollen.  Sie muss Art und Umfang der geforderten Leistungen mit allen dafür maßgebenden Anforderungen und Bedingungen, etwa hinsichtlich Qualität, Verwendungszweck, Beanspruchungsgrad, technischer und bauphysikalischer Bedingungen, zu erwartender Erschwernisse, besonderer Bedingungen der Ausführung und etwa notwendiger Regelungen zur Ermittlung des Leistungsumfangs, zweifelsfrei erkennen lassen (vgl. VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v.  25.04.2013 – 2 VK LSA 43/12). Erschöpfend ist die Leistungsbeschreibung, wenn möglichst keine Restbereiche verbleiben, die der Auftraggeber zuvor nicht bereits klar umrissen hat (vgl. VK Münster, Beschl. v.  21.10.2011 – VK 17/11.).  Dies setzt grundsätzlich voraus, dass der Bieter über alle preisrelevanten Faktoren vor der Kalkulation der Preise aufgeklärt wird.

2. Grundsätzliche Anforderungen an die eindeutige und erschöpfende Beschreibung des Leistungsgegenstandes bei Rahmenvereinbarungen

In einer Rahmenvereinbarung sind die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen (§ 103 Abs. 5 S. 1 GWB). Die Bedingungen sind anhand des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen. Zu den Bedingungen zählen regelmäßig die essentialia negotii der späteren Einzelaufträge, also mindestens der Gegenstand der späteren Leistungen und dessen Volumen (Leistung) sowie der Preis (Gegenleistung).

3. Einschränkungen des Gebots der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung

a) Wortlaut § 121 GWB „so eindeutig und erschöpfend wie möglich“

Im Gegensatz zu seinen Vorgängervorschriften enthält die allgemeine Vorschrift des § 121 GWB zu Leistungsbeschreibungen lediglich die Zielvorgabe, den Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend „wie möglich“ zu beschreiben.

Diese Einschränkung wird allgemein als eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus § 97 Abs. 1 S. 2 GWB interpretiert (Röwekamp / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage 2020, § 121 GWB, Rn. 24). Der Auftraggeber trägt demnach die Pflicht, seinen voraussichtlichen Bedarf so sorgfältig zu ermitteln, wie ihm dies möglich und zumutbar ist (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 – 13 Verg 7/18). Die Zumutbarkeit findet dabei ihre Grenzen in dem Gebot, das Vergabeverfahren möglichst rasch abzuschließen und in dem Grundsatz, verantwortungsvoll mit den begrenzten Ressourcen umzugehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 – VII-Verg 28/14).

Das OLG Düsseldorf hat diese Anforderungen in einer Entscheidung wie folgt zusammengefasst:

„Der öffentliche Auftraggeber hat in der Leistungsbeschreibung diejenigen Daten und Fakten bekanntzugeben, über die er liquide verfügt oder die er sich – gemessen an den Grundsätzen der Zumutbarkeit […] – mit der Ausschreibung adäquaten Mitteln, in der für das Vergabeverfahren zur Verfügung stehenden vergleichsweise kurzen Zeit und mit den dafür in der Regel nur begrenzt verfügbaren administrativen Ressourcen beschaffen kann.“
(OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.04.2013 – VII-Verg 50/12)

b) Zudem abgeschwächte Anforderungen an die eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung bei Rahmenvereinbarungen

Darüber hinaus enthalten auch die gesetzlichen Vorgaben zu Rahmenvereinbarungen ihrem Wortlaut nach abgeschwächte Anforderungen an die eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung:

„Das in Aussicht genommene Auftragsvolumen ist so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden.“ (§ 21 Abs. 1 S. 2 VgV)

Diese Vorschrift enthält demzufolge ihrem Wortlaut nach für Rahmenvereinbarungen eine Abschwächung des Bestimmtheitsgebotes. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass Rahmenvereinbarungen gewisse Unsicherheiten immanent sind. Grundsätzlich bleibt der öffentliche Auftraggeber aber verpflichtet, die Vergabeunterlagen so genau wie möglich und objektiv zumutbar aufzustellen. Dazu zählt eine sorgfältige Bedarfsermittlung im Vorfeld.  Maßgeblich sind jeweils die Umstände des Einzelfalles. Diese werden einerseits durch den Beschaffungsgegenstand, andererseits durch die Ausgestaltung der wechselseitigen Rechte und Pflichten der Rahmenvereinbarung bestimmt.

Die Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung des voraussichtlichen Bedarfs besteht allerdings nur im Rahmen des Möglichen und des Zumutbaren (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.04.2012 – VII-Verg 93/11). Eine Schätzung auf der Grundlage von Erfahrungswerten genügt, insbesondere wenn die genaue Ermittlung des Auftragsvolumens hohe Kosten verursacht oder aus sonstigen Gründen nicht oder nicht zuverlässig möglich ist (vgl. VK Bund, Beschl. v. 19.09.2001 – VK 1–33/01). Ein Auftraggeber ist daher nicht zu aufwendigen Datenerhebungen verpflichtet, die den Rahmen der ihm zur Verfügung stehenden zeitlichen und administrativen Ressourcen in unzumutbarer Weise sprengen (vgl. OLG Celle Beschl. v. 19.03.2019 – 13 Verg 7/18).

c) Rechtsprechung zu Kernsortiment / Randsortiment

Darüber hinaus ist insbesondere die Rechtsprechung der Vergabekammer des Bundes zu der Ausschreibung von einem Kernsortiment und einem Randsortiment zu beachten.

Ein Auftraggeber hatte bezüglich einer Rahmenvereinbarung ein Kernsortiment von insgesamt 63 Artikeln ausgeschrieben und diese 63 Artikel bepreisen lassen und zur Angebotswertung herangezogen. Er ließ sich zudem Angaben zu 2000 weiteren Artikeln leisten, die nicht zur Angebotswertung zählten. Hierzu hat die Vergabekammer des Bundes instruktiv ausgeführt, dass dieses Vorgehen vergaberechtskonform war. Die nachfolgenden Passagen beziehen sich auf die Preiswertung, aus diesen lässt sich aber ableiten, dass die VK Bund das Vorgehen insgesamt für vergaberechtlich zulässig hält.

„Auch soweit die ASt meint, die Ag habe beim Randsortiment lediglich zehn Produkte aus der Liste von ca. 2000 beprobt, liegt kein Verstoß gegen die Grundsätze zur Bezuschlagung des wirtschaftlichsten Angebots nach § 127 GWB bzw. gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB vor. Der Umstand, dass die Ag den Schwerpunkt ihrer Preisprüfung auf das sog. „Kernsortiment“ der von ihr benannten 63 „Highrunner“-Büroartikel gelegt hat, lässt die von ihr unternommene eher grobe Sichtung des Randsortiments nicht als unsachgemäß erscheinen; insbesondere hat die Ag durch ihre Überprüfung der angebotenen Preise für wenig nachgefragte Artikel, die nicht in die Preiswertung eingehen, sichergestellt, dass keine Spekulationsangebote, auch nicht auf Seiten der Bg, vorliegen.

(…)

Auch wenn grundsätzlich andere Ausschreibungsdesigns denkbar wären, so z.B. die Preiswertung aller nachgefragten Artikel mit einem entsprechenden Mengenvordersatz (wie häufig wurden die Artikel in einem vergangenen Referenzzeitraum nachgefragt?), so ist auch die vorliegende Variante, wonach nur die „Highrunner“ in die Preiswertung eingehen, nicht vergabefehlerhaft.“
(VK Bund, Beschl. v. 19.01.2021 – VK 2-109/20; Hervorhebungen durch den Verfasser)

4. Auslegung der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Höchstgrenzen bei Rahmenvereinbarungen – Auswirkungen auf die Anforderungen an die allgemeine Bestimmtheit von Rahmenvereinbarungen?

Zu beachten ist, dass auch der EuGH sich in den letzten Jahren mehrfach mit den Anforderungen an die Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen befasst hat. Er hat insbesondere das Gebot aufgestellt, dass bei Rahmenvereinbarungen eine Höchstmenge- bzw. einen Höchstwert festgelegt werden muss, der grundsätzlich nicht überschritten werden darf (vgl. EuGH, Urt. v. 17.06.2021, C-23/20).

Nach einer in der vergaberechtlichen Literatur vereinzelt vertretenen Auffassung ist vor dem Hintergrund dieser jüngeren Rechtsprechung des EuGH fraglich, ob die oben dargestellten Aussagen der nationalen Rechtsprechung zur eingeschränkten Anwendbarkeit des Bestimmtheitsgebots bei Rahmenvereinbarungen weiterhin unverändert gelten können (Ziekow/Völlink/Kraus, 5. Aufl. 2024, VgV § 21 Rn. 6). Denn der EuGH habe sich mit der Frage der Geltung des Bestimmtheitsgebots für Rahmenvereinbarungen mittlerweile mehrfach befasst und dabei keinerlei Hinweis darauf gegeben, dass bei Rahmenvereinbarungen geringere Anforderungen an die Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung gelten könnten als bei öffentlichen Aufträgen. Vielmehr habe er mehrfach betont, dass aufgrund der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz Vergabeunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sein müssen.

Trotz dieser Literatur-Auffassung erscheint es weiterhin vertretbar, dass bei Rahmenvereinbarungen nach wie vor abgeschwächte Anforderungen an die Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung gelten und die nationale Rechtsprechung zu Rahmenvereinbarungen weiterhin herangezogen werden darf.

So hat sich der EuGH in der oben genannten Entscheidung explizit nur mit Frage der Höchstmenge von Rahmenvereinbarungen befasst. Die Frage, ob bei Rahmenvereinbarungen abgeschwächte Anforderungen an die Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung im Allgemeinen gelten, hat der EuGH hingegen nicht behandelt.

Der EuGH argumentiert, dass solch eine Obergrenze erforderlich ist, damit über die Rahmenvereinbarung nicht unbegrenzt Leistungen abgerufen werden können und somit der Wettbewerb geschwächt wird. Zum anderen führt der EuGH an, dass eine Höchstgrenze erforderlich sei, damit der Auftragnehmer nicht zeitlich unbegrenzt zur Leistung verpflichtet bleibt.

Daher lässt sich vertreten, dass diese Argumentation des EuGH somit nicht auf die Bestimmtheit von Leistungsbeschreibungen bei Rahmenvereinbarungen im Allgemeinen abzielt, sondern lediglich auf das Erfordernis einer Höchstmenge bzw. Höchstgrenze.  Dass dem Auftraggeber bei Rahmenvereinbarungen Freiheiten verbleiben sollen, folgt auch daraus, dass der EuGH neben der Höchstgrenze weiterhin davon ausgeht, dass der Auftraggeber eine Schätzmenge angeben darf.  Zudem ist die Einräumung einer gewissen Flexibilität gerade der Sinn des Instruments der Rahmenvereinbarung. Dementsprechend werden Rahmenvereinbarungen als eine effiziente Beschaffungsmethode angesehen (Erwägungsgrund 60 der Richtlinie 2014/24/EU).

Somit erscheint es insgesamt weiterhin vertretbar, dass an die Bestimmtheit von Leistungsbeschreibungen bei Rahmenvereinbarungen abgeschwächte Anforderungen gelten (vgl. auch Röwekamp / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Auflage 2022, § 21 VgV, Rn. 20).

5. Fazit und Praxistipps

Aus alledem folgt, dass Auftraggeber bei der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen zwar grundsätzlich gehalten sind, das Leistungsverzeichnis so erschöpfend und eindeutig wie möglich zu fassen.

Allerdings gilt dies im Rahmen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nur im Rahmen des Zumutbaren, wobei insbesondere der zeitliche und finanzielle Aufwand für die Erstellung der Leistungsbeschreibung zu berücksichtigen sind. Es ist in der Rechtsprechung ausdrücklich anerkannt, dass öffentliche Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung lediglich diejenigen Daten und Fakten bekanntzugeben haben, über die sie liquide verfügen oder die er sich – gemessen an den Grundsätzen der Zumutbarkeit – mit der Ausschreibung adäquaten Mitteln, in der für das Vergabeverfahren zur Verfügung stehenden vergleichsweise kurzen Zeit und mit den dafür in der Regel nur begrenzt verfügbaren administrativen Ressourcen beschaffen kann.

Zwischen den beiden Positionen – möglichst genaue Ermittlung der Leistungen und nicht zwingend abschließende Festlegung – besteht ein gewisser Spielraum, dessen Grenzen nur im Einzelfall genau festgelegt werden können. Dabei ist Folgendes zu beachten.

a) Die Leistungsbeschreibung muss grundsätzlich so eindeutig und erschöpfend wie möglich gestaltet werden

Bei der jeweiligen Ausschreibung muss die Leistungsbeschreibung so eindeutig und erschöpfend wie es im Einzelfall möglich ist, gestaltet werden. Hierbei sind insbesondere auch die Erfahrungswerte aus der Vergangenheit heranzuziehen.

b) Es ist zulässig, ein Kernsortiment und ein Randsortiment aufzustellen

Anknüpfend an die dargestellte Rechtsprechung müssen in der Leistungsbeschreibung noch nicht sämtliche Artikel enthalten sein und bepreist werden. Vielmehr ist es vertretbar, auf der Grundlage von Erfahrungswerten und anderen zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen, ein Kernsortiment und ein Randsortiment zu definieren. Dies wurde in der vergaberechtlichen Rechtsprechung ausdrücklich als zulässig angesehen.

c) Dokumentation, aus welchen Gründen nicht alle Artikel aufgenommen und bepreist werden

Es sollte umfassend dokumentiert werden, aus welchen Gründen die Artikel aufgenommen und bepreist wurden, die letztlich ausgewählt wurden. Hierbei sollte ausführlich dargestellt werden, auf welchen Erfahrungsgrundlagen oder anderen Erkenntnisquellen die Leistungsbeschreibung im Einzelfall beruht. Es sollte zudem dargelegt werden, welchen Aufwand es bedeuten würde und mit welchen anderen Schwierigkeiten es verbunden wäre, beispielsweise mehrere Tausend, Zehntausend oder gar Hunderttausend Artikel in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen und bepreisen zu lassen.

d) Beschaffung von Produkten, die nicht in der Rahmenvereinbarung enthalten waren

Mit Blick auf Artikel, die nicht in dem Leistungsverzeichnis enthalten waren und bei denen sich erst nachträglich herausstellt, dass die Artikel benötigt werden, gilt Folgendes:

Bei Änderungen der Rahmenvereinbarung ist die Vorschrift des § 132 GWB zu beachten. Falls die Änderung nicht gem. § 132 GWB zulässig ist und der Auftragswert über der jeweils in dem betreffenden Bundesland geltenden Wertgrenze für einen Direktkauf liegen, sollte ein Vergabeverfahren durchgeführt werden, indem beispielsweise drei Angebote einholt werden. Hierbei sind die jeweils aktuellen Wertgrenzen in dem jeweiligen Bundesland zu beachten, um die passende Verfahrensart zu bestimmen.

Über Lars Lange, LL.M. (Kopenhagen)

Der Autor Lars Lange ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht bei der Morgenstern Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Hamburg. Er berät Auftraggeber und Bieter zu sämtlichen Aspekten des Vergaberechts

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