Vergisst der öffentliche Auftraggeber (Antragsgegner) durch ein Büroversehen die Informationspflicht nach § 134 GWB zu erfüllen und erteilt den Zuschlag, führt dies grundsätzlich zur Unwirksamkeit des Vertrags (§ 135 GWB). Ein Nachprüfungsantrag bleibt jedoch erfolglos, wenn der nicht informierte Bieter (Antragsteller) auch bei fehlerfreiem Verfahren keine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, weil sein Angebot im Rahmen der Wertung im Kaskadenprinzip unwirtschaftlich war. Im Ergebnis heißt das: Öffentliche Auftraggeber müssen auch im Rahmen einer Zuschlagskaskade keine „Mondpreise“ akzeptieren.
Sachverhalt
Der Antragsgegner schrieb einen Rahmenvertrag zum Ausbau von Fahrzeugen in drei Losen im nicht offenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Bezuschlagt werden sollten pro Los maximal die drei wirtschaftlichsten Angebote, wobei eine Rangfolge gebildet werden sollte. In seiner Leistungsbeschreibung stellte der Antragsgegner klar, dass auf ungewöhnlich hohe Angebote kein Zuschlag erteilt werde.
Im Rahmen der Wertung der Angebote stellte die Vergabestelle fest, dass der Antragsteller, welcher Angebote in allen Losen einreichte, deutlich zu teuer war.
In Bezug auf das Angebot des Antragstellers wurden durch die Vergabestelle erhebliche Preisabweichungen im Verhältnis zur qualifizierten Auftragswertermittlung festgestellt. Aufgrund dieser Diskrepanz führte der Antragsgegner vorsorglich eine Preisaufklärung beim Antragsteller durch. Dabei wies die Vergabestelle ausdrücklich darauf hin, dass bei fehlender Aufklärung des unwirtschaftlichen Angebotes gemäß § 58 Abs. 1 VgV der Zuschlag auf Angebote, bei denen ein offenkundiges Missverhältnis zwischen Preis und Leistung besteht, nicht erteilt werden darf. Um die Möglichkeit eines Zuschlages trotz der besagten Preisabweichung zu prüfen, bat die Vergabestelle um Aufklärung der Preisgestaltung, welche kaufmännische / kalkulatorische Überlegungen (z.B. Personalkosten/ -aufwand, Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens, Besonderheiten der Lieferleistung) zu dem von Antragssteller angebotenen Preis führten; eine Urkalkulation war nicht notwendig.
Der Antragsteller antwortete wie folgt: „Hiermit möchte ich bestätigen, dass wir als Kalkulationsgrundlage unsere handelsüblichen Stundensätze zu Grunde gelegt haben für die einzelnen Wirkungsbereiche Fertigung, Qualität, etc.“
Diese pauschale Erklärung wurde durch die Vergabestelle als nicht ausreichende Aufklärung zur Begründung der unangemessen hohen Angebotssumme gewertet. Das Angebot des Antragsstellers wurde folglich als unwirtschaftlich bewertet.
Aufgrund eines späteren „Büroversehens“ vergaß der Antragsgegner den Antragsteller vorab über die Nichtberücksichtigung seines Angebots zu informieren (§ 134 GWB) und erteilte den Zuschlag in allen Losen in der Reihenfolge der jeweils wirtschaftlichsten Zuschlagsempfänger gemäß der Wertungsreihenfolge der Kaskade.
Erst auf telefonische Nachfrage erfuhr der Antragsteller, dass der Auftrag zwischenzeitlich bereits erteilt wurde. Die Vergabestelle holte das Informationsschreiben umgehend nach und teilte dem vergessenen Antragsteller mit, dass sein Angebot aufgrund „erheblicher Abweichung von der qualifizierten Auftragswertermittlung“ sowie unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Wertung aller Angebote erheblich unwirtschaftlich sei und daher nicht im Rahmen der Zuschlagskaskade des jeweiligen Loses berücksichtigt werden konnte.
Der Antragsteller rügte einen Verstoß gegen § 134 GWB, machte die Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 GWB geltend und stellte Nachprüfungsantrag. Er argumentierte, sein Angebot sei faktisch „ausgeschlossen“ worden.
Die Entscheidung
Die 2. Vergabekammer des Landes Hessen erteilte dem Antragsteller einen Hinweis, in welchem die Kammer den Antrag jedenfalls als offensichtlich unbegründet bewertete. Zwar habe der Antragsgegner (zunächst) objektiv gegen die Informationspflicht aus § 134 GWB verstoßen. Da die Informationspflicht jedoch durch den Antragsgegner umgehend nachgeholt wurde, konnte der Antragsteller nicht ausschließlich eine Rechtsverletzung nach § 134 GWB geltend machen. Ein weiterer Vergaberechtsverstoß, der eine für den Nachprüfungsantrag erforderliche Rechtsverletzung im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB begründen konnte, trat nicht hinzu.
Da das Angebot des Antragstellers weit über der qualifizierten Auftragswertermittlung lag und somit unwirtschaftlich war, hätte er auch ohne den Verfahrensfehler (unterbliebene Information) keine Chance auf den Zuschlag gehabt. Der Antragsgegner sei nicht verpflichtet, unwirtschaftliche Angebote anzunehmen. Da der Antragsteller somit auch bei einer Rückversetzung des Verfahrens nicht zum Zug käme – so wie beantragt -, riet die Kammer dringend zur Antragsrücknahme, welche der Antragssteller sodann erklärte und das Verfahren sich dadurch erledigte.
Rechtliche Würdigung
1. Heilung durch nachgeholtes Schreiben
Indem der Auftraggeber das Informationsschreiben – wenn auch verspätet – direkt nach Zuschlagserteilung nachholte und die Gründe (Unwirtschaftlichkeit) darlegte, wurde dem Transparenzgebot genüge getan. Da der Zuschlag bereits erfolgt war, konnte dies den § 134-Verstoß zwar nicht ungeschehen machen, aber es ermöglichte der Kammer die Feststellung, dass dem Bieter materiell kein Schaden entstanden ist.
2. Verstoß gegen § 134 GWB führt nicht automatisch zum Erfolg
Ein Verstoß gegen die Informationspflicht (§ 134 GWB) ist zwar gravierend und führt gemäß § 135 Abs. 1 GWB zur schwebenden Unwirksamkeit des Vertrags. Für einen erfolgreichen Nachprüfungsantrag ist jedoch zwingend eine individuelle Rechtsverletzung (Kausalität) erforderlich. Steht fest, dass der Bieter den Auftrag aus materiellen Gründen (hier: Unwirtschaftlichkeit) ohnehin nicht erhalten hätte – was auch von der Vergabestelle umfassend dokumentiert wurde -, hilft ihm auch der formale Fehler des Antragsgegners nicht weiter. Der Fehler ist – so die 2. Vergabekammer Hessen – im vorliegenden Fall sanktionslos, da er sich nicht auf die Zuschlagschance ausgewirkt hat.
3. Ablehnung von „Mondpreisen“ auch ohne explizite Regelung
Die Vergabekammer trifft eine wichtige Klarstellung zum Umgang mit überhöhten Preisen. Während § 60 VgV nur das Vorgehen bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten regelt, existiert kein expliziter gesetzlicher Ausschlussgrund für ungewöhnlich hohe Preise im Rahmen eines Kaskadenprinzips. Die Kammer leitet das Recht zur Ablehnung solcher Angebote jedoch aus der Vertragsfreiheit und den Haushaltsgrundsätzen (§ 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV) her. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht verpflichtet, ein Angebot anzunehmen, das seine qualifizierte Kostenschätzung massiv überschreitet und auch deutlich zu teuer in Abgrenzung zu den weiteren Zuschlagsempfänger im Rahmen der Zuschlagskaskade ist.
4. Bedeutung der Auftragswertermittlung
Der Fall zeigt die immense Bedeutung einer soliden und dokumentierten Auftragswertermittlung. Sie diente hier als „Anker“, um die Unwirtschaftlichkeit des Angebots objektiv zu begründen. Ohne diese belastbare Schätzung wäre die Argumentation, das Angebot sei „viel zu teuer“, für den Auftraggeber deutlich schwerer zu führen gewesen.
Praxistipp
- Für Auftraggeber: Dokumentieren Sie Ihre qualifizierte Auftragswertermittlung sorgfältig in der Vergabedokumentation. Sie ist im Streitfall der entscheidende Maßstab, um überteuerte Angebote rechtssicher als „unwirtschaftlich“ ablehnen zu können, selbst wenn kein formaler Ausschlussgrund vorliegt. Sollte ein Formfehler (wie das Vergessen der § 134-Info) unterlaufen, empfiehlt es sich zu prüfen, ob der übergangene Bieter überhaupt eine reale Zuschlagschance gehabt hätte.
- Für Bieter: Ein formaler Fehler des Auftraggebers ist kein „Freilos“ für den Zuschlag. Prüfen Sie vor einem Nachprüfungsantrag kritisch, ob Ihr Angebot materiell wettbewerbsfähig war. Liegt Ihr Preis weit über dem Marktstandard oder der Schätzung, wird Ihnen auch ein Verfahrensfehler der Gegenseite vor der Vergabekammer nicht helfen, da es möglicherweise an der Kausalität für den Schaden fehlt.
Hinweis
Der Begriff „Zuschlagskaskade“ wird untechnisch dafür genutzt, dass die Vergabestelle bereits im Rahmen der Zuschlagserteilung eine feste Reihenfolge (Rang 1 bis 3) unter den Zuschlagsempfängern festlegt. Falls der Bestbieter auf Rang 1 im Rahmen der Beauftragung – z.B. durch Kapazitätsengpässe – nachweislich nicht leisten kann, soll die Beauftragung der Nächstplatzierten (Rang 2 bzw. 3) möglich sein.
Anmerkung der Redaktion
Der Autor ist regelmäßig als Dozent in Seminaren der DVNW Akademie anzutreffen. Einen Überblick über die bevorstehenden Seminare mit Herrn Marco Führer als Dozenten finden Sie hier.
Marco Führer
Marco Führer leitet die zentrale Vergabestelle im Hessischen Polizeipräsidium für Technik (HPT) und verfügt über umfassende Expertise im Einkauf polizeilicher Spezialbedarfe: von Bekleidung über Fahrzeuge (Luft, Wasser, Land) bis hin zu Waffen, Gerät, Informations- und Kommunikationstechnik sowie polizeilichen Dienstleistungen. Seit 2015 ist er zudem als selbständiger Fachreferent im öffentlichen Auftragswesen tätig. Seine Themenschwerpunkte liegen in den Bereichen Vertrags- und Vergaberecht, Beschaffungsmanagement mit Fokus auf der effizienten Einrichtung und Führung von Vergabestellen sowie Korruptionsprävention und Compliance.
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