Inhaltliche Abweichungen im Angebot eines Bieters führen nach der Entscheidung des BGH vom 18. Juni 2019 zu „Abwehrklauseln“ des öffentlichen Auftraggebers nicht mehr zwingend zum Angebotsausschluss. In dem von der Vergabekammer Sachen entschiedenen Fall hilft die BGH-Rechtsprechung dem Bieter trotzdem nicht.
§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV
Leitsätze (nicht amtlich)
- Abwehrklauseln des Auftraggebers verdrängen nur Allgemeine Geschäftsbedingungen des Bieters.
- Willentlich in das Angebot aufgenommene Einzelbedingungen, die für die Ausschreibung formuliert worden sind, werden nicht von der Abwehrklausel verdrängt. Der Ausschluss eines solchen Angebots ist vergaberechtskonform.
Sachverhalt
Der Antragsgegner schreibt ein elektrotechnisches Fertigungssystem im Offenen Verfahren aus. In den Vergabeunterlagen ist festgelegt, dass neben den Bedingungen der Ausschreibung keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Bieter gelten sollen. Die Vergabeunterlagen werden von der Vergabestelle dergestalt strukturiert, dass von den Bietern Preise einzutragen und durch Ankreuzen bestimmte Angaben zu den technischen Mindestanforderungen an das Fertigungssystem zu machen sind. Als Anlage A werden die „Auftragsbedingungen“ und als Anlage B die „Besonderen Vertragsbedingungen“ aufgenommen. Mit Angebotsabgabe muss jeder Bieter eine von dem Antragsgegner vorgegebene Erklärung abgeben. Danach erklärt der Bieter, dass er keine eigenen AGB und anderslautenden Vertragsbedingungen zum Inhalt des Angebots macht.
Die Antragstellerin reicht ein selbst gegliedertes Angebot ein, in dem die Angebotsinhalte in Bezug auf verschiedene Aspekte wie Lieferzeit, Gewährleistung und Gerichtsstand erläutert werden. Zudem fügt sie dem Angebot als Anhang AGB bei. Die Erläuterungen im Angebot und die AGB entsprechen in Bezug auf Lieferzeiten, Gewährleistungsregelungen sowie Gerichtsstand teilweise nicht den Vorgaben der Vergabestelle.
Nach Öffnung der Angebote schließt der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen aus. Mit ihrem Nachprüfungsantrag macht die Antragstellerin geltend, dass der Ausschluss rechtswidrig sei. Nach dem Urteil des BGH vom 18. Juni 2019 (X ZR 86/17) würden AGB eines Bieters keine Wirkung entfalten, wenn die Vergabeunterlagen eine „Abwehrklausel“ des Auftraggebers enthielten. Jedenfalls sei bei Zweifeln der Inhalt des Angebots aufzuklären.
Die Entscheidung
Die Vergabekammer weist den Nachprüfungsantrag zurück.
Die Angebotsbedingungen im Angebot der Antragstellerin seien individuell für den ausgeschriebenen Auftrag formuliert. Es handele sich daher nicht um AGB. Selbst wenn man die von dem Antragsgegner geforderte Erklärung der Bieter, dass sie keine eigenen AGB und anderslautenden Vertragsbedingungen zum Inhalt des Angebots machen, als „Abwehrklausel“ ansehen wollte, könne diese nur AGB verdrängen, nicht aber willentlich in das Angebot aufgenommene Einzelbedingungen.
Die Widersprüche zu den Vergabeunterlagen könnten auch nicht im Wege eines Aufklärungsgesprächs inhaltlich geändert oder nachgebessert werden, da dies gegen das Nachverhandlungsverbot nach § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV verstoße.
Rechtliche Würdigung
Die neuere Rechtsprechung beurteilt das Vorliegen einer Abweichung von den Vergabeunterlagen nicht mehr nach rein formalen Gesichtspunkten. Nach der Leitentscheidung des BGH vom 18. Juni 2019 (X ZR 86/17) müssen Abweichungen von den Vergabeunterlagen jedenfalls dann nicht zwingend zum Ausschluss des Angebots führen, wenn der Auftraggeber eine „Abwehrklausel“ verwendet. Der BGH begründet dies damit, dass aus der maßgeblichen objektiven Sicht des potenziellen Bieters nicht anzunehmen sei, dass die mit den Vergabeunterlagen vom Auftraggeber vorgegebenen Bestimmungen bieterseitig durch eigene Klauseln oder AGB ersetzt oder sonst abgewandelt werden dürfen. Wenn ein Bieter dennoch eigene Klauseln beifüge, könne dies auf ein Missverständnis des Bieters „über die in Vergabeverfahren einseitige Maßgeblichkeit der vom Auftraggeber vorgegeben Vergabeunterlagen“ hindeuten. Dem könne durch Berücksichtigung der Abwehrklausel Rechnung getragen werden. Anders läge es bei manipulativen Eingriffen in die Vergabeunterlagen.
Nach der Rechtsprechung des BGH sind manipulative Eingriffe in die Vergabeunterlagen dadurch gekennzeichnet, dass ein von den Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abgegeben wird und bei Hinwegdenken solcher Abweichungen gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliegt. Der Auftraggeber hat dies anhand einer Gesamtbetrachtung der Angebotsinhalte zu ermitteln. Verbleiben bei einer Auslegung aus dem Horizont eines objektiven Erklärungsempfängers Unklarheiten, ist zunächst eine Angebotsaufklärung durchzuführen.
Soweit die Vergabekammer Sachsen ihre Entscheidung maßgeblich auf die Einschätzung stützt, dass die abweichenden Modalitäten im Angebot der Antragstellerin (zusätzlich zu den beigefügten AGB) individuell formuliert seien und die Rechtsprechung des BGH daher nicht anwendbar sei, findet diese Auffassung in der Entscheidung des BGH allerdings keine Stütze. Im Gegenteil kommt es nach der Entscheidung des BGH ausdrücklich nicht auf die rechtliche Einordnung der angebotenen Modalität als AGB an (BGH, Urt. v. 18. Juni 2019 – X ZR 86/17, Rn. 19 (juris); zustimmend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.6.2025 – Verg 36/24, unter II. 2. C) aa)). Ob in dem von der Vergabekammer Sachsen entschiedenen Fall tatsächlich ein „manipulativer Eingriff“ der Antragstellerin vorlag, erscheint vor dem Hintergrund, dass nach den mitgeteilten Feststellungen der Vergabekammer die Widersprüche zu den Vergabeunterlagen durch die Streichung von „mindestens zwei oder drei Vertragsziffern im Angebot“ hätten aufgelöst werden können, eher fraglich. Wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen vollständig entsprechendes Angebot vorgelegen hätte und auch sonst keine besonderen Umstände zu berücksichtigen waren, hätte dies nach der BGH-Rechtsprechung wohl eher gegen die Annahme eines „manipulativen Eingriffs“ gesprochen.
Praxistipp
Seit der Leitentscheidung des BGH haben eine Reihe von Vergabesenaten und Vergabekammern die Rechtsprechung zu abweichenden Angebotsinhalten und Abwehrklauseln aufgegriffen und fortgeführt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.6.2025 – Verg 36/24; OLG Schleswig, Beschluss v. 28.3.2024 – 54 Verg 2/23; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.2.2020 – Verg 24/19; VK Bund, Beschl. v. 11.9.2025 – VK 1-76/25; VK Bund, Beschl. v. 4.1.2023 – VK 1-105/22). Maßgeblich für die Beurteilung, ob der Bieter nicht nur „versehentlich“ einen abweichenden Vorschlag unterbreitet, sondern einen „manipulativen Eingriff in die Vergabeunterlagen“ vornimmt, ist dabei im Ausgangspunkt der vom BGH vorgegebene Test des „Hinwegdenkens“ der abweichenden Angebotsinhalte. Gleichwohl ist stets eine Einzelfallbetrachtung erforderlich (zu möglichen Indizien siehe auch Kins, Vergabeblog Nr. 74004 v. 20.4.2026).
In einem vom OLG Düsseldorf (Beschl. v. 4.6.2025 – Verg 36/24) entschiedenen Fall hatte ein Auftraggeber in einem Vergabeverfahren zur Beschaffung eines IT-Systems das Angebot eines Bieters ausgeschlossen, der mit dem Angebot ein „Wartungs-/Servicekonzept“ eingereicht hatte, das von den Vorgaben des Auftraggebers abweichende Servicezeiten vorsah. Der Vergabesenat kam bei einer Gesamtschau des Angebotsinhalts zu dem Ergebnis, dass aus dem maßgeblichen Horizont eines objektiven Auftraggebers der Bieter nicht (nur) das leisten wollte, was in dem „Wartungs-/Servicekonzept“ – dem der Senat nur werblichen Charakter zumaß – enthalten war. Selbst wenn Abweichungen von der Ausschreibung vorlägen, hätten diese nicht den Charakter eines manipulativen Eingriffs in die Vergabeunterlagen. Auch die Vergabekammer Bund (Beschl. v. 11.9.2025 – VK 1-76/25) hat einen manipulativen Eingriff in die Vergabeunterlagen vor dem Hintergrund der Abwehrklausel des Auftraggebers in einem Fall abgelehnt, in dem der Bieter in seinem Angebot eine Formulierung zu dem empfohlenen Umgang mit der angebotenen Rettungsweste aufgenommen hatte, die möglicherweise von den Vorgaben der Ausschreibung abwich. Verbleibende Unklarheiten seien nach § 15 Abs. 5 VgV aufzuklären.
In einem anderen Fall, in dem der Bieter schon im Vorfeld seines Angebots eine Vertragsbedingung als unzumutbar kritisiert hatte und sein Angebot dann unter dem Vorbehalt einer Einschränkung dieser Vertragsbedingung abgegeben hatte, hat das OLG Düsseldorf demgegenüber einen „manipulativen Eingriff“ angenommen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.2.2020 – Verg 24/19). Ebenso hat auch das OLG Schleswig einen „manipulativen Eingriff“ in einem Fall angenommen, in dem der Bieter das Kalkulationsblatt in einer Ausschreibung von Schülerbeförderungsleistungen selbst von sechs auf acht Fahrzeugtypen erweitert hatte.
Sowohl Bieter als auch Auftraggeber sollten die Spielräume nutzen, die die Rechtsprechung des BGH eröffnet. Bieter können und sollten die Rechtsprechung zwar nicht als Freibrief missverstehen, von den Vergabeunterlagen abweichende Angebotsinhalte zu unterbreiten. Gleichwohl können sie sich im Falle eines Angebotsausschlusses unter Umständen auf die vom BGH entwickelten Grundsätze stützen, um sich gegen einen Ausschluss zu wehren. Auftraggeber sollten vor einem Angebotsausschluss sorgfältig prüfen, ob die festgestellten Abweichungen tatsächlich den Charakter eines „manipulativen Eingriffs“ in die Vergabeunterlagen aufweisen. Die BGH-Rechtsprechung ermöglicht es, Ausschlüsse attraktiver Angebote aus rein formalen Gründen in vielen Fällen zu vermeiden. Durch eine Angebotsaufklärung, die zu einer klaren Bestätigung der Vorgaben der Vergabeunterlagen durch den Bieter führt, dürfte dann auch zivilrechtlich für das anstehende Vertragsverhältnis klargestellt sein, dass die Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers gelten.
Dr. Tobias Schneider
Der Autor Dr. Tobias Schneider ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht im Berliner Büro der Kanzlei Dentons. Er berät Unternehmen und öffentliche Auftraggeber bei allen vergaberechtlichen Fragestellungen und vertritt deren Interessen in Vergabeverfahren und vor den Nachprüfungsinstanzen.
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