§§ 100 Abs. 2 lit. d), 115 Abs. 4 GWB; Art. 13, 55, 56 RL 2009/81EG

Am 21.08.2011 lief die Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2009/81/EG über die Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträgen ab. Erstmals hat sich kürzlich auch das OLG Düsseldorf mit der Richtlinie befasst. Der Beschluss vom 08.06.2011 enthält interessante Ausführungen zur Reichweite von § 100 Abs. 2 lit. d) GWB, zum Verhältnis des GWB zu der Richtlinie und zur Rechtmäßigkeit des § 115 Abs. 4 GWB.

Sachverhalt

Die staatseigene Bundesdruckerei GmbH schrieb den Neubau eines Gebäudekomplexes aus, in dem künftig der neue Personalausweis hergestellt werden soll. Dabei ging sie davon aus, dass der Auftrag gemäß § 100 Abs. 2 lit. d) GWB vom Kartellvergaberecht ausgenommen ist. Die berührten Staatsschutzinteressen der Bundesrepublik setzten sich ihres Erachtens gegenüber dem Interesse an einem nachprüfbaren Wetttbewerb durch. Deshalb führte sie ein zweistufiges „beschleunigtes Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb“ durch.Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs wurde die Zuverlässigkeit der Bewerber geprüft. Nur die für geeignet befundenen Bewerber erhielten die Vergabeunterlagen. Letzte Details des Auftrags sollte allein der bezuschlagte Bieter erhalten.

Ein unterlegener Bieter reichte bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag ein. Um einen kurzfristigen Wegfall des Zuschlagsverbots nach § 115 Abs. 4 S. 1 GWB zu erreichen, berief sich die Bundesdruckerei auf die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB. Daraufhin stellte der Antragsteller beim Oberlandesgericht einen Antrag nach § 115 Abs. 4 S. 2 GWB auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbots. Mit Erfolg!

Sicherheitsausnahme nicht anwendbar

Denn die Ausnahme des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB ist nicht anwendbar. Unter Berufung auf seine bisherige Rechtsprechung (Beschlüsse vom 10.09.2009, VII-Verg 12/09 und vom 16.12.2009, VII-Verg 32/09) ruft der Vergabesenat zunächst in Erinnerung, dass der Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen von § 100 Abs. 2 lit. d) GWB stets eine Abwägung zwischen den Sicherheitsinteressen und den Belangen der Bieter vorauszugehen hat. Die Bundesdruckerei hat mit ihrer mehrstufigen Verfahrensgestaltung selbst einen gangbaren Weg aufgezeigt, wie das Interesse an einem transparenten Wettbewerb mit den Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik in Einklang gebracht werden können. Eine Befreiung vom Kartellvergaberecht ist danach nicht nötig.

Das Argument, ein Nachprüfungsverfahren müsse für derartige Vergaben ausgeschlossen sein, weil ansonsten ein nicht beherrschbarer Personenkreis Zugang zu Informationen der Ausschreibung erhielte, wies der Senat ebenfalls zurück. Dies gelte auch, wenn der Gesetzgeber eine rechtzeitige Anpassung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes an die Besonderheiten sicherheitsrelevanter Aufträge im Sinne der Richtlinie 2009/81/EG versäume. Dieser Fall ist nun eingetreten. Die interimsweise ergangenen Rundschreiben des BMVBS für Bauvergaben und des BMWi für Liefer- und Dienstleistungen vom 26.07.2011, stellen natürlich keine ordnungsgemäße Richtlinienumsetzung dar.

Denn die Vergabegerichte haben, so der Vergabesenat weiter, unabhängig hiervon die Möglichkeit, das Nachprüfungsverfahren sachgerecht auszugestalten, indem sie

– die Akteneinsicht beschränken,

– die Öffentlichkeit von der mündlichen Verhandlung ausschließen oder

– die Anwesenden zur Geheimhaltung der erfahrenen Tatsachen verpflichten.

Der künftige Ausschluss von Nachprüfungsverfahren ist auch deshalb kaum vertretbar, weil die Richtlinie 2009/81/EG in den Art. 55 ff. ausdrücklich einen Rechtsschutz vorsieht, der demjenigen für Vergaben nach den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG im Wesentlichen vergleichbar ist.

§ 115 Abs. 4 GWB widerspricht Richtlinie

Folge der versäumten Umsetzung der Richtlinie 2009/81/EG ist zudem, dass diese gemäß ihrem Art. 72 Abs. 1 S. 1 mit Ablauf des 21.08.2011 unmittelbar anwendbar und von den nationalen Gerichten und Behörden von Amts wegen anzuwenden ist. Dies gilt nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. etwa Urteil vom 05.04.1979, Rs. 148/78 – „Ratti“) zumindest, wenn die Richtlinie, wie hier,

– nicht fristgerecht umgesetzt wurde,

– inhaltlich unbedingt und

– hinreichend bestimmt ist.

Mit dem Ablauf der Umsetzungsfrist wird zum einen der Anwendungsbereich des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB stark eingeschränkt. Denn die dort genannten Ausnahmetatbestände werden fortan nicht mehr generell von der Anwendung des Kartellvergaberechts befreit, sondern unter das Regime der Richtlinie 2009/81/EG gestellt. Diese berücksichtigt die Besonderheiten im Zusammenhang mit verteidigungs- und sicherheitsrelevanten öffentlichen Aufträgen. Die Richtlinie 2009/81/EG sieht zwar in Art. 13 auch Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht vor. Diese sind aber deutlich enger gefasst, als § 100 Abs. 2 lit. d) GWB und besonders zu begründen. Daneben kommt noch eine Berufung auf wesentliche Sicherheitsinteressen nach Art. 346 AEUV in Betracht, der jedoch ebenfalls restriktiv gehandhabt wird.

Zum anderen wird nun deutlich, was auch bisher schon Gegenstand heftiger Kritik war: Jedenfalls im Anwendungsbereich der Richtlinie 2009/81/EG ist die Vorschrift des § 115 Abs. 4 GWB teilweise unionsrechtswidrig. § 115 Abs. 4 GWB sieht ein besonderes Eilverfahren für den Zuschlag sicherheitsrelevanter Aufträge vor. S. 1 und 2 der Bestimmung lauten:

„Macht der Auftraggeber das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 100 Abs. 2 Buchstabe d geltend, entfällt das Verbot des Zuschlages nach Absatz 1 zwei Kalendertage nach Zustellung eines entsprechenden Schriftsatzes an den Antragsteller; die Zustellung ist durch die Vergabekammer unverzüglich nach Eingang des Schriftsatzes vorzunehmen. Auf Antrag kann das Beschwerdegericht das Verbot des Zuschlages wiederherstellen.“

Demgegenüber verlangt die Richtlinie bei der Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahren in Art. 56 Abs. 3:

„Wird eine von dem Auftraggeber unabhängige Stelle in erster Instanz mit der Nachprüfung einer Zuschlagsentscheidung befasst, so sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass der Auftraggeber den Vertragsschluss nicht vornehmen kann, bevor die Nachprüfungsstelle eine Entscheidung über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder eine Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat.“

Mit dieser Regelung ist es nicht zu vereinbaren, dass das Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 4 S. 1 GWB durch bloße Zustellung eines Schriftsatzes binnen zwei Tagen entfällt und der Auftrag rechtswirksam erteilt werden darf, ohne dass die Vergabekammer irgendeine Entscheidung getroffen hat oder in der Kürze der Zeit auch nur hat treffen können.

Einige Monate vor dem OLG Düsseldorf hat bereits das OLG Koblenz unabhängig von der Richtlinie 2009/81/EG die Bestimmung des § 115 Abs. 4 GWB in Frage gestellt: In seinem Beschluss vom 15.09.2010 (1 Verg 7/10) vertrat es die Auffassung, dass § 115 Abs. 4 S. 1 GWB dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes nicht genügt. Dieses liegt den Rechtsmittel-Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG vom 11.12.2007 zugrunde und wird von Art. 19 Abs. 4 GG in den Verfassungsrang erhoben. Zudem deutet das OLG Koblenz an, dass die Zwei-Tages-Frist des § 115 Abs. 4 GWB als Rechtsmittelfrist verstanden werden könnte. Dann aber wäre auch eine Rechtsbehelfsbelehrung unerlässlich.

Fazit

Auftraggeber sollten den Beschluss ernst nehmen und ihre Beschaffungsvorhaben im Bereich des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB bzw. der Richtlinie 2009/81/EG kritisch überprüfen. Das OLG Düsseldorf betont erneut deren Ausnahmecharakter und lehnt, entsprechend der ständigen Rechtsprechung des EuGH, eine weite Auslegung konsequent ab. Insoweit stimmt der Vergabesenat auch mit den Zielen der nun unmittelbar anzuwendenden Richtlinie 2009/81/EG überein. Denn durch sie soll der Anwendungsbereich förmlicher Vergabeverfahren gerade auch auf verteidigungs- und sicherheitsrelevante Vergaben weiter ausgedehnt werden. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht können fortan noch seltener begründet werden. Dabei befinden sich Auftraggeber in der Zwickmühle: Je besser es ihnen gelingt, ein wettbewerbliches Verfahren zu gewährleisten, das ihren Sicherheitsinteressen Rechnung trägt, desto eher laufen sie Gefahr aus dem Anwendungsbereich des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB bzw. der Richtlinie 2009/81/EG herauszufallen.

Bietern wird die Entscheidung hingegen schmecken, denn ihre Rechte werden gestärkt. Keinesfalls sollten sie eine Berufung auf § 100 Abs. 2 lit. d) GWB bzw. auf die entsprechenden Richtlinienbestimmungen fraglos hinnehmen. Greift der Auftraggeber zu dem Instrument des § 115 Abs. 4 GWB, ist zudem wegen der Zwei-Tages-Frist rasches Handeln geboten. Die Erfolgsaussichten sind jedenfalls nicht schlecht.

Die Webseite der EU-Kommission zur Richtlinie 2009/81/EG finden Sie hier.

Der Autor Dr. Daniel Soudry, LL.M., ist Rechtsanwalt in der Sozietät HEUKING KÜHN LÜER WOJTEK in Düsseldorf. Er berät Auftraggeber und Bieter bei Ausschreibungen und in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren. Außerdem betreut er Projekte der öffentlichen Hand. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Über Dr. Daniel Soudry, LL.M.

Herr Dr. Daniel Soudry ist Fachanwalt für Vergaberecht und Partner der Sozietät SOUDRY & SOUDRY Rechtsanwälte (Berlin). Herr Soudry berät bundesweit öffentliche Auftraggeber und Unternehmen bei Ausschreibungen, in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren und im Öffentlichen Wirtschaftsrecht. Darüber hinaus publiziert er regelmäßig in wissenschaftlichen Fachmedien zu vergaberechtlichen Themen und tritt als Referent in Fachseminaren auf.

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