Nach Rechtsprechung des BGH fällt die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen (DLK) an sich nicht in den Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB. Folge hiervon ist, dass für die Vergabe von DLKen nicht der Rechtsweg zu Vergabekammer und Vergabesenat besteht. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf soll jedoch anderes für den Fall gelten, wenn die Vergabe von Aufträgen nur als öffentlicher Auftrag erfolgen darf und der öffentliche Auftraggeber stattdessen rechtwidriger Weise einen anderen Auftragstyp, nämlich eine DLK wählt. Es ist vergleichbar wie bei De-facto-Vergaben auch in einem derartigen Fall Aufgabe der Vergabenachprüfungsinstanzen, die Einhaltung des Vergaberechts durchzusetzen. Soweit demnach die Vergabe eines Auftrags nur als ein dem Vergaberecht unterliegender Dienstleistungsauftrag und nicht als DLK vergeben werden kann, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen zuständig. Insofern hat das OLG Düsseldorf den Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen für zulässig erklärt, jedoch die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen.

GWB § 97 Abs. 7, §§ 102 ff., 116 ff.

Der BGH

Der BGH weist die eingelegte Rechtsbeschwerde als unbegründet zurück. Grundsätzlich sind für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen an sich nicht die Vergabenachprüfungsinstanzen zuständig. Wird jedoch ein Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren darauf gestützt, dass die angekündigte Beschaffung von Entsorgungsleistungen durch Vergabe einer Dienstleistungskonzession gesetzeswidrig sei und nur im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgen dürfe, sind die Nachprüfungsinstanzen des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständig. Vergleichbar ist dies – wie das OLG Düsseldorf zutreffend festgestellt hat – mit einer vergaberechtswidrigen De-facto-Vergabe. Zwar hat die Vergabestelle in dem zu entscheidenden Fall einen Teilnahmewettbewerb eröffnet, die Leistung sollte jedoch im Übrigen frei von Restriktionen des EU-Vergaberechts vergeben werden.

Der BGH äußert sich nicht dazu, ob die Dienstleistungskonzession auch materiell rechtlich gesetzeswidrig ist, weil diese gegen abfallrechtliche Vorgaben aus § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG verstößt. Grund hierfür ist jedoch, dass dies von der Vergabestelle mit der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen wurde. Der BGH stellt jedoch fest, dass in einem Nachprüfungsverfahren auch inzident zu prüfen ist, ob eine Dienstleistungskonzession materiell rechtlich zulässig ist und somit in Einklang mit den abfallrechtlichen Vorschriften steht. Denn dies kann nicht losgelöst von der Frage beurteilt werden und deshalb auch nicht die Zulässigkeit eines anderen Rechtswegs begründen, sondern ist im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags abschließend zu klären.

Praxishinweis

Noch am Anfang letzten Jahres hat der BGH entschieden bzw. bestätigt, dass für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht zuständig sind. Von diesem Grundsatz wird nunmehr bereits eine sachgerechte Ausnahme für den Fall zugelassen, dass die Vergabe einer Dienstleistungskonzession gesetzeswidrig ist. Aus diesem Grund wird es zukünftig in die Prüfungskompetenz der Vergabenachprüfungsinstanzen fallen, ob die Vergabe einer Dienstleistungskonzession auch außerhalb der vergaberechtlichen Normen gesetzeskonform ist.

Insbesondere bei Ausschreibungen von Entsorgungsleistungen kommt es stets zu abfallrechtlichen Problemstellungen, die die Vergabenachprüfungsinstanzen bislang nicht zur Prüfung angenommen haben. Prüfungsmaßstab sollten nur Rechtsvorschriften gegen vergaberechtliche Vorschriften sein. Die Entscheidung des BGH kann dahingehend ausgelegt werden, dass zukünftig eine Prüfungspflicht der Vergabenachprüfungsinstanzen auch für abfallrechtliche Fragen besteht, wenn diese in unmittelbarem Zusammenhang mit vergaberechtlichen Bestimmungen stehen.

Der Autor Dr. Dominik R. Lück ist Rechtsanwalt und Partner der Sozietät Köhler & Klett Rechtsanwälte in Köln. Dort ist er Leiter des vergaberechtlichen Fachbereichs und verfügt über langjährige Erfahrung im Vergaberecht und in den Bereichen des Umweltrechts, insbesondere des Abfallrechts. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

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Über Dr. Dominik R. Lück

Der Autor Dr. Dominik R. Lück ist Rechtsanwalt und Partner der Sozietät Köhler & Klett Rechtsanwälte in Köln. Dort ist er Leiter des vergaberechtlichen Fachbereichs und verfügt über langjährige Erfahrung im Vergaberecht und in den Bereichen des Umweltrechts, insbesondere des Abfallrechts.

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