Keine Besonderheit in der Praxis: In der Bekanntmachung ist geregelt, dass die Vergabeunterlagen nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor Angebotsabgabe angefordert werden können, danach erhalten interessierte Unternehmen die Unterlagen nicht mehr. Dagegen hat sich ein potentieller Bieter, der aufgrund des Zeitablaufs die Unterlagen von der Vergabestelle nicht bekam, vor der Vergabekammer Sachsen gewehrt – und Recht bekommen. Wie der gleich näher erläuterte Fall zeigt: Vergaberechtliche Schulungen können für Unternehmen durchaus gewinnbringend sein.

Der Fall

Die Vergabestelle schrieb EU-weit im offenen Verfahren losweise Reinigungsdienstleistungen aus. In der Bekanntmachung war der 17. Februar 2012 als letzter Termin für den Erhalt der Vergabeunterlagen festgelegt, fakultative Objektbesichtigungstermine sollten im Zeitraum vom 27. Februar bis 2. März 2012 stattfinden. Die Frist zur Angebotsabgabe war der 23. März 2012. Der vorliegende Antragssteller hatte als potentieller Bieter erst am 20. Februar 2012 durch seinen Informationsdienst von der Ausschreibung Kenntnis erhalten, also 3 Tage nach der Ausschlussfrist. Da er aufgrund der abgelaufenen Frist keine Möglichkeit sah, die Vergabeunterlagen noch zu erhalten, unternahm er zunächst nichts. Das änderte sich allerdings, als er am 6. März 2012 an einer Vergaberechtsschulung teilnahm: Dort erfuhr er, dass die Festlegung einer Frist zur Abforderung von Vergabeunterlagen durch keine vergaberechtliche Norm gedeckt, damit unzulässig und rechtswidrig sei. Gleich am Tag danach, mit Schreiben vom 7. März 2012, wandte er sich an die Vergabestelle, rügte die zeitliche Befristung und bat um Bestätigung, dass er die Unterlagen noch abfordern und sich an der Ausschreibung beteiligen dürfe. Dies lehnte die Vergabestelle unter Verweis auf die verstrichene Abforderungsfrist ab. Dieser Argumentation folgte der Bieter nicht und stellte erfolgreich Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Sachsen.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer erläutert in der Entscheidung, dass es eine ausdrückliche Regelung, bis wann Vergabeunterlagen spätestens angefordert werden können, weder in der VOL/A noch in der VOB/A gibt. Die Vorgabe der EU-Richtlinie 2004/18/EG (Art. 39 Abs.1) zum Versand der Vergabeunterlagen wurde insoweit in § 12 Abs.7 EG VOL/A umgesetzt:

„Machen die Auftraggeber die Vergabeunterlagen und alle zusätzlichen Unterlagen nicht auf elektronischem Weg frei, direkt und vollständig verfügbar und sind die Vergabeunterlagen und die zusätzlichen Unterlagen rechtzeitig angefordert worden, so müssen die Auftraggeber die genannten Unterlagen innerhalb von 6 Tagen nach Eingang des Antrags an die Unternehmen absenden.“

Daraus – so die Vergabekammer – lässt sich zunächst generell nur ableiten, dass ein öffentlicher Auftraggeber verpflichtet ist, einem Interessenten die Vergabeunterlagen zuzusenden, sofern ein entsprechender Antrag so rechtzeitig vor dem Schlusstermin für den Eingang der Angebote eingegangen ist und dem Auftraggeber noch sechs Tage für die Versendung der Unterlagen verbleiben. Auch aus § 15 Abs. 11 a) EG VOL/A ergäbe sich nur, dass die Vergabeunterlagen im offenen Verfahren an alle anfordernden Unternehmen zu übermitteln seien. Eine zeitlich befristete Einschränkung dieser Pflicht sei der Norm aber nicht zu entnehmen. Soweit sich die Vergabestelle auf § 12 Abs. 8 EG VOL/A beruft, lehnt die Vergabekammer dies ab wie folgt:

„… so ergibt sich auch aus dieser Norm keine Grundlage für die Benennung einer Frist bis zu der Angebotsunterlagen abgefordert sein müssen. § 12 Abs.8 EG VOL/A lautet: „Die Auftraggeber müssen rechtzeitig angeforderte zusätzliche Auskünfte über die Vergabeunterlagen und das Anschreiben spätestens 6 Tage, beim nicht offenen Verfahren oder beschleunigten Verhandlungsverfahren spätestens 4 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist erteilen.“ Hieraus ergibt sich lediglich eine Frist, nach deren Ablauf ein öffentlicher Auftraggeber nicht mehr verpflichtet ist, Auskünfte zu den Angebotsunterlagen zu erteilen.“

Die Vergabekammer äußert zwar im Hinblick auf die zeitliche Begrenzung des Verwaltungsaufwands und der Kenntnis eventueller etwaiger Rügen Verständnis für die Intension öffentlicher Auftraggeber, eine Frist zur Abforderung der Vergabeunterlagen festzusetzen. Sie entnimmt jedoch weder § 12 EG VOL/A noch § 15 EG VOL/A eine vergaberechtliche Grundlage für eine Vorverlegung des Termins zur Abforderung der Unterlagen über die sechs Tage, die der Auftraggeber zur Versendung der Verdingungsunterlagen benötigt. Denn § 12 EG VOL/A regele die vom Auftraggeber zu gewährleistenden Mindestfristen für die Angebotserstellung, nicht jedoch Fristen für die Abforderung der Vergabeunterlagen. Auch § 12 Abs. 7 EG VOL/A beziehe sich auf die dem Auftraggeber zur Versendung verbleibende Frist bei rechtzeitiger Anforderung der Unterlagen, ohne dass der Begriff der „Rechtzeitigkeit“ näher bestimmt werde.

Die Argumentation des Auftraggebers, dass er sogar wegen der fakultativen Ortsbesichtigung die Angebotsabgabefrist von 52 Tagen verlängert habe und die Frist gesetzt habe, um den Bietern ausreichend Zeit für eine ordnungsgemäße Kalkulation zu geben, ließ die Vergabekammer nicht gelten. Zum einen hätte die Vergabestelle die Ortsbesichtigung nicht zwingend vorgeschrieben. Zum anderen stehe dem Bieter optional die Möglichkeit offen, sich auf die in § 12 EG VOL/A genannten Mindestfristen zu berufen, er müsse dies aber nicht tun. Ist ein Bieter der Ansicht, ein wettbewerbsfähiges Angebot auch noch in wesentlich kürzerer Zeit erstellen zu können, so sei ihm dies im Rahmen des Wettbewerbsprinzips zuzugestehen.

Die Festlegung einer abschließenden Frist zur Abforderung der Angebotsunterlagen von mehr als sechs Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist hat somit nach Ansicht der Vergabekammer den potentiellen Bieter in seinem Recht aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt, er bekam die Chance, innerhalb von drei Wochen ein Angebot abzugeben (und sogar die Möglichkeit, den Ortstermin nachzuholen, den er bei Zusendung im eigentliche Vergabeverfahren unstreitig versäumt hatte).

Fazit

Auch wenn die Entscheidung der VK Sachsen insofern konsequent ist, dass sich tatsächlich weder in der VOL/A noch in der VOB/A eine konkrete Regelung findet, bis wann ein interessiertes Unternehmen die Vergabeunterlagen anfordern kann, überzeugt die Begründung nicht. Die Vergabekammer erkennt durchaus, dass der Begriff der „rechtzeitigen“ Anforderung in § 12 Abs. 7 EG VOL/A nicht näher bestimmt ist. Allerdings finden sich keine Ausführungen dazu, dass durch die Festlegung der Abforderungsfrist der Begriff der „Rechtzeitigkeit“ seitens der Vergabestelle durchaus bestimmbar sein kann, indem eine Ausschlussfrist in der Bekanntmachung genannt wird. Nach diesem Zeitpunkt handelt es sich dann um nicht mehr rechtzeitig angeforderte Vergabeunterlagen. Ebenso haben die Vergabestellen oft in der Praxis – abhängig von der Ausschreibung – durchaus ein Interesse, dass der Bieter sein Angebot ordnungsgemäß kalkuliert und legen deswegen die Frist zur Anforderung der Vergabeunterlagen vor die Angebotsabgabefrist (um mehr als die nach Ansicht der VK Sachsen zulässigen sechs Tage). Dass ein Bieter selten innerhalb von einer Woche ein zuverlässig wertungsfähiges Angebot, das die Vergabestelle beim offenen Verfahren vollumfänglich prüfen muss, erstellen kann, liegt auf der Hand.

Für Unternehmen, die zu spät von einer interessanten Ausschreibung erfahren und ihnen die Zusendung der Unterlagen wegen einer Ausschlussfrist verweigert wird, bietet sich hier eine Chance, die Vergabeunterlagen unter Berufung auf die Entscheidung der VK Sachsen doch noch zu erhalten. Allerdings: Wenn sich die freie Zurverfügungstellung der Unterlagen auf elektronischen Weg zunehmend durchsetzt, stellt sich die Frage in der Form nicht mehr.

Die Autorin Monika Prell ist für den Bereich der Öffentlichen Ausschreibungen/Vergaberecht bei „Bitkom Consult “ zuständig. „Bitkom Consult – Vergaberecht“ coacht, berät und unterstützt insbesondere Unternehmen der ITK-Branche bei öffentlichen Ausschreibungen. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Über Monika Prell

Monika Prell ist Fachanwältin für Vergaberecht und Partnerin bei der Kanzlei SammlerUsinger in Berlin. Sie verfügt über umfangreiche Erfahrung im Vergaberecht und berät sowohl öffentliche Auftraggeber bei der Vorbereitung, Konzeption und Gestaltung sowie der anschließenden Durchführung von Vergabeverfahren als auch Bieterunternehmen umfassend bei allen vergaberechtlichen Fragestellungen. Darüber hinaus vertritt Monika Prell ihre Mandanten vor den Vergabenachprüfungsinstanzen. Neben ihrer anwaltlichen Tätigkeit ist sie als Kommentarautorin tätig, veröffentlicht regelmäßig Fachaufsätze und führt laufend Seminare und Workshops im Vergaberecht durch.

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