Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen durch einen öffentlichen Auftraggeber unterfällt nicht dem GWB Vergaberecht, da es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag nach § 99 GWB handelt (BGH, Beschluss vom 23.01.2012 – Az. X ZB 5/11). Zu beachten sind allein die Vorgaben des europäischen Primärrechts. Daher ist die Abgrenzung zwischen der Dienstleistungskonzession und dem Dienstleistungsauftrag, der dem GWB Vergaberecht unterliegt, bedeutend. Sie verliert auch aufgrund ihres Ausnahmecharakters nicht an Aktualität. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Vereinbarungen zwischen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern und Unternehmen bezüglich der Sammlung und Verwertung von Alttextilien.

Grund hierfür ist, dass diese Verträge zunehmend als Dienstleistungskonzession durch die Auftraggeber vergeben bzw. nachträglich im Rahmen einer Nachprüfung als solche deklariert werden. Gleichzeitig wollen Kommunen verstärkt an der ertragserbringenden Sammlung und Vermarktung von Alttextilien partizipieren, so dass rekommunalisierend entsprechende Entsorgungsverträge mit Alttextilentsorgern abgeschlossen werden.

Die Vergabe einer Dienstleistungskonzession kommt dabei für die Alttextilentsorgung – im Gegensatz zu sonstigen Abfallfraktion – grundsätzlich rechtlich zulässig in Betracht, da eine Überlassungspflicht gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG nicht besteht. Vielmehr können Alttextilien anerkanntermaßen durch eine vergaberechtlich neutrale gewerbliche Sammlung einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung zugeführt werden. Gewerbliche Sammlungen sind in diesem Zusammenhang typischer Weise auf ein allgemeines, auf freiwilliger Basis beruhendes Angebot der unentgeltlichen Überlassung verwertbarer Abfälle gestützt (BGH, Urteil vom 18.06.2009 – Az. 7 C 16/08). In diesem Rahmen hat zuletzt das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 07.03.2012 (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2012 – Az. Verg 78/11) umfassend dargestellt, welche Kriterien konkret für eine gewerbliche Sammlung und somit für die Annahme einer Dienstleistungskonzession bezüglich der Alttextilsammlung sprechen. Maßgeblich ist danach, ob eine Entgeltlichkeit für die Entsorgungsleistung gegeben ist, die durch den Auftragnehmer erbracht wird. Das ist bei der Alttextilentsorgung zu verneinen, wenn keine leistungsbezogene Entgeltvereinbarung zwischen dem Entsorgungsträger (Auftraggeber) und dem jeweiligen Entsorgungsunternehmen besteht. Die Zurverfügungstellung von kommunalen Standplätzen gegen eine Art Miet- oder Pachtzins oder aber Gebühren, die nach dem Straßen- und Wegerecht zu entrichten sind, begründen eine solche Entgeltlichkeit gerade nicht. Diese stellen Zahlungen an den Auftraggeber dar und sind auch nicht eine leistungsbezogene Form der Erlösbeteiligung, wobei der Erlösgewinn als Entgelt bei dem Auftragnehmer verbliebe. Ferner zeichnet sich ein Entsorgungsdienstleistungsauftrag dadurch aus, dass dem Auftragnehmer jeweils konkrete Vorgaben zur Vornahme der Entsorgungsleistungen gemacht werden. Letztlich stellt das OLG Düsseldorf in der erwähnten Entscheidung fest, dass auch keine Übergabe der Abfälle an den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger, wie etwa beim Hausmüll erfolgt, sondern unmittelbar eine Übergabe durch die ursprünglichen Abfallbesitzer an das jeweilige Entsorgungsunternehmen gegeben ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2012 – Az. Verg 78/11).

Die Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession im Rahmen der Alttextilentsorgung war jüngst auch Gegenstand einer Entscheidung der Vergabekammer Schleswig-Holstein. Diese hat in ihrem Beschluss vom 12.03.2013 die Voraussetzungen der Annahme einer Dienstleistungskonzession – insbesondere im Hinblick auf das Vorliegen einer Entgeltlichkeit – weiter präzisiert. Insofern führt sie auf Grundlage der bestehenden Rechtsprechung zunächst aus, dass bei der Dienstleistungskonzession der Auftragnehmer gerade keinen geldwerten Vorteil in Form einer Gegenleistung durch den Auftraggeber erhält, sondern nur ein Recht zur wirtschaftlichen Verwertung der erbrachten Leistung, ggfs. zzgl. der Zahlung eines Preises. Die Gefahr eines Ausfalls seines Vergütungsanspruches oder der Nichtinanspruchnahme seiner Leistung hat er somit selbst zu tragen. Dabei ist aber betreffend die Sammlung von Alttextilien eine Entgeltlichkeit auch nicht schon dadurch gegeben, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer überhaupt eine Zahlung etwa für die Behältergestellung, Leerung, Verwiegung, Aufbereitung und Vermarktung zukommen lässt, wenn es sich bei dieser der Höhe nach allenfalls um eine bloße Aufwandsentschädigung handelt (VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 12.03.2013 – Az. VK-SH 37/12). Eine Entgeltlichkeit im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB wird dadurch nicht begründet. Dies gilt umso mehr, soweit die an den Auftragnehmer für die gesammelten Alttextilien zu zahlende Vergütung, den an den Auftraggeber zu zahlenden Betrag (Erlös) feststehend um ein Vielfaches unterschreitet. In der genannten Entscheidung war die Erlösbeteiligung um ein Sechsfaches höher als die festgelegte Vergütung durch den öffentlichen Auftraggeber. Ergänzend wurde darauf hingewiesen, dass das durch den Auftraggeber zu zahlende Entgelt lediglich aus buchhalterischen Gründen gesondert ausgewiesen wurde. Es kann insofern nach Auffassung der Vergabekammer Schleswig-Holstein keinen Unterschied machen, ob der Auftragnehmer beim Anbieten seiner Erlösbeteiligung, die von dem Auftraggeber zu zahlende Aufwandsentschädigung bereits aufrechnet.

Damit hat die Vergabekammer Schleswig-Holstein die Kriterien, welche für die Annahme einer Dienstleistungskonzession im Rahmen der kommunalen Alttextilentsorgung zu fordern sind, gelockert. Deren Anwendungsbereich wurde somit faktisch auch auf die Konstellationen erweitert, in denen durchaus eine Vergütungsvereinbarung zu Gunsten des Auftragnehmers getroffen wurde. Maßgeblich ist demnach allein für die Annahme einer Dienstleistungskonzession, dass der an die Kommune auszukehrende Erlösgewinn deutlich höher als die vereinbarte Vergütung ist. Dies entspricht zwar insoweit der bisherigen Rechtsprechung, als dass eine Zuzahlung durch den Auftraggeber noch nicht die Risikotragung des Auftragnehmers und somit den Charakter einer Dienstleistungskonzession aufhebt. Sie muss aber eine bloße Zuschussfunktion aufweisen und die Einkünfte aus der Nutzung der Dienstleistung müssen eine äquivalente Gegenleistung für die Entsorgung darstellen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 09.10.2012 – 15 Verg 12/11). Bedenken bestehen hinsichtlich der Auffassung der Vergabekammer Schleswig-Holstein allerdings dahingehend, ob der Vergleich zwischen dem Betrag des an den Auftraggeber auszukehrenden Erlöses und der vereinbarten Vergütung tauglich ist, einen solchen Zuschusscharakter zu belegen, da die Erlösbeteiligung des Auftraggebers gerade nicht beim Auftragnehmer verbleibt. Zudem ist die regelmäßig gesondert ausgewiesene Pauschale gerade als Vergütung der eigentlichen Leistungsinhalte anzubieten und als solche auskömmlich zu kalkulieren. Letztlich ist anzumerken, dass bei einer mengenabhängigen Erlösbeteiligung des Auftraggebers und der zusätzliche Zahlung der Vergütungspauschale, das Risiko des Auftragnehmers erheblich verringert wird.

Aus diesen Gründen wird es auch zukünftig mit Rechtsunsicherheiten behaftet sein, die Alttextilentsorgung mit einem zu gewährenden Entsorgungsentgelt und einem als Einheitspreis nach Menge abzurechnenden Erlös als Dienstleistungskonzession auszuschreiben.

Der Autor Dr. Dominik R. Lück ist Rechtsanwalt und Partner der Sozietät Köhler & Klett Rechtsanwälte in Köln. Dort ist er Leiter des vergaberechtlichen Fachbereichs und verfügt über langjährige Erfahrung im Vergaberecht und in den Bereichen des Umweltrechts, insbesondere des Abfallrechts. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

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Über Dr. Dominik R. Lück

Der Autor Dr. Dominik R. Lück ist Rechtsanwalt und Partner der Sozietät Köhler & Klett Rechtsanwälte in Köln. Dort ist er Leiter des vergaberechtlichen Fachbereichs und verfügt über langjährige Erfahrung im Vergaberecht und in den Bereichen des Umweltrechts, insbesondere des Abfallrechts.

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