Die Voraussetzungen für ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft sind von der Rechtsprechung für das Verhältnis der öffentlichen Auftraggeber zu ihren auftragnehmenden Tochter-Gesellschaften weitgehend geklärt. Noch nicht gerichtlich entschieden ist die Frage, ob die Inhouse-Grundsätze auch auf Auftragsvergaben zwischen öffentlichen Beteiligungsgesellschaften (sog. Schwester-Gesellschaften) anwendbar sind. Diese Frage ist von erheblicher praktischer Bedeutung, da Bund, Länder und Kommunen häufig mehrstufige Gesellschaftsstrukturen für die Erfüllung ihrer vielfältigen Aufgaben wählen. Ein Gesichtspunkt zur Einführung von konzernähnlichen Unternehmensstrukturen besteht u.a. in der Hoffnung, dass solche Schwester-Gesellschaften untereinander frei von den Zwängen des Vergaberechts beschaffen können. Zu diesem besonderen Inhouse-Thema hatte der EuGH die Gelegenheit, Stellung zu nehmen.

Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG; § 99 GWB

Sachverhalt

Der EuGH-Entscheidung liegt ein Rechtsstreit zwischen der Fa. Datenlotsen Informationssysteme GmbH (DIS) und der Technischen Universität Hamburg-Harburg (TUHH) zugrunde. Die DIS wirft der TUHH vor, einen Auftrag zur Beschaffung eines IT-Hochschul-Managementsystems mit einem geschätzten Auftragswert von 840.000 Euro ohne europaweite Ausschreibung an die Hochschul-Informations-System GmbH (HIS) vergeben zu haben. Die HIS gehört zu einem Drittel der Bundesrepublik Deutschland und zu zwei Dritteln den 16 Bundesländern, unter ihnen die Freie und Hansestadt Hamburg mit 4,16 Prozent (vgl. Rdnr. 10 der Urteilsgründe). Der Gesellschaftszweck der HIS besteht in der Unterstützung der Hochschulen. Der Aufsichtsrat der HIS setzt sich aus Mitgliedern zusammen, die auf Vorschlag der Ministerkonferenz der Länder, der Hochschulrektorenkonferenz und des Bundes ernannt werden (vgl. Rdnr. 10 der Urteilsgründe). Rund 5% des Umsatzes der HIS entfallen auf Tätigkeiten für andere Einrichtungen als öffentliche Hochschulen (vgl. Rdnr. 11 der Urteilsgründe). Die DIS beantragte bei der zuständigen Vergabekammer in Hamburg ein Nachprüfungsverfahren und obsiegte. Gegen diese Entscheidung haben sich HIS und TUHH mit sofortigen Beschwerden zum Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg gewandt (vgl. Rdnr. 15 der Urteilsgründe). Der hamburgische Vergabesenat hat das Verfahren ausgesetzt und den EuGH die folgenden zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (vgl. Rdnr. 20 der Urteilsgründe): 1. Ist unter einem öffentlichen Auftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 auch ein Vertrag zu verstehen, bei dem der Auftraggeber den Auftragnehmer zwar nicht wie eine eigene Dienststelle kontrolliert, aber sowohl der Auftraggeber als auch der Auftragnehmer von demselben Träger, der seinerseits öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Richtlinie 2004/18 ist, kontrolliert werden und der Auftraggeber und der Auftragnehmer im Wesentlichen für ihren gemeinsamen Träger tätig werden (horizontales Inhouse-Geschäft)? Wenn die Frage 1 bejaht wird: 2. Muss sich die Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle auf die gesamte Tätigkeit des Auftragnehmers erstrecken oder genügt es, wenn sie sich auf den Beschaffungsbereich beschränkt?

Die Entscheidung

Der EuGH wiederholt in seinen Entscheidungsgründen eingangs, dass jede Ausnahme von der europaweiten Ausschreibungsverpflichtung eng auszulegen ist (vgl. Rdnr. 23 der Urteilsgründe). Hierzu zählen auch die vom EuGH erstmals in seiner Teckal-Entscheidung (Urteil vom 18.11.1999 C-107/98) aufgestellten Voraussetzungen für ein ausschreibungsfreies Inhouse-Geschäft. Ein solches liegt vor, wenn der auftragnehmende Vertragspartner eine rechtlich von dem öffentlichen Auftraggeber verschiedene Einrichtung ist, und wenn der öffentliche Auftraggeber über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen sowie diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit der oder den öffentlichen Stellen verrichtet, die ihre Anteile innehaben (vgl. Rdnr. 25 der Urteilsgründe). Die Kontrolle muss dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit geben, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen der beauftragten Einrichtung ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen; zudem muss die von dem öffentlichen Auftraggeber ausgeübte Kontrolle wirksam, strukturell und funktionell sein (vgl. Rdnr. 26 der Urteilsgründe). Ferner bestätigt der EuGH seine Rechtsprechung, dass eine Kontrolle unter bestimmten Voraussetzungen auch von mehreren Stellen gemeinsam ausgeübt werden kann, die gemeinsam die Anteile an der beauftragten Körperschaft halten (vgl. Rdnr. 27 der Urteilsgründe). Im vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren verneint der EuGH eine besondere interne Verbindung zwischen der TUHH als öffentlichem Auftraggeber und der HIS als Auftragnehmer (vgl. Rdnr. 29 der Urteilsgründe). Denn ein Kontrollverhältnis zwischen der TUHH und der beauftragten HIS besteht nicht: Die TUHH ist an dem Gesellschaftskapital der HIS nicht beteiligt und entsendet auch kein Aufsichtsratsmitglied (vgl. Rdnr. 28 der Urteilsgründe). Ein solcher Fall kann nicht als Inhouse-Ausnahme eingeordnet werden, weil andernfalls der Grundsatz der europaweiten Ausschreibungsverpflichtung erheblich eingeschränkt würde (vgl. Rdnr. 30 der Urteilsgründe). Ob hingegen die Ausnahme für die Inhouse-Vergabe auf sog. horizontale Inhouse-Geschäfte angewendet werden kann, d.h. auf Fälle, in denen derselbe öffentliche Auftraggeber eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle über zwei verschiedene Unternehmen ausüben kann, von der eines einen Auftrag an das andere vergibt, brauchte der EuGH nicht zu entscheiden (vgl. Rdnr. 33 der Urteilsgründe). Denn die Freie und Hansestadt Hamburg kann die TUHH nur in einem Teilbereich ihrer Tätigkeiten, d.h. der Beschaffung kontrollieren, nicht aber die universitäre Lehre und Forschung beeinflussen (vgl. Rdnr. 32 der Urteilsgründe). Abschließend hat der EuGH auch die Voraussetzungen seiner bisherigen Rechtsprechung (Urteil vom 9.6.2009 C-480/06 Stadtreinigung Hamburg und Urteil vom 19.12.2012 C-159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce) über die vergaberechtsfreie Zusammenarbeit zwischen Gebietskörperschaften auf das vorgelegte Verfahren abgelehnt, weil die Zusammenarbeit zwischen der TUHH und HIS nicht der Erledigung einer gemeinsamen öffentlichen Aufgabe dient (vgl. Rdnr. 35 der Urteilsgründe).

Rechtliche Würdigung

Der EuGH ist mit dieser Entscheidung seiner restriktiven Spruchpraxis zur Inhouse-Vergabe dem Grunde nach treu geblieben. Sie hat dennoch hohe Praxisrelevanz, weil die Öffentliche Hand häufig auf Inhouse-Geschäfte als Beschaffungsinstrumente zurückgreift. Das gilt insbesondere bei konzernähnlichen Beschaffungsstrukturen. Die Luxemburger Richter machen klar, dass für das Auftragsverhältnis zwischen den auf der Ebene einer Gleichordnung agierenden öffentlichen Schwester-Unternehmen das vom EuGH geforderte Kontrollerfordernis schon dem Wortsinn nach nicht vorliegt, weil die auftraggebende Schwester-Gesellschaft das auftragnehmende Schwester-Unternehmen in der Regel mangels kapitalmäßiger Beteiligung nicht kontrollieren kann. Eine direkte Anwendung der Inhouse-Grundsätze scheitert bereits daher. Offen gelassen hat der EuGH hingegen ausdrücklich, ob bei öffentlich beherrschten Schwester-Gesellschaften deshalb von einem vergaberechtsfreien Innenverhältnis ausgegangen werden kann, weil Schwester-Unternehmen gleichermaßen der Kontrolle (wie eine eigene Dienststelle) durch ihren gemeinsamen Mutter-Gesellschafter unterliegen könnten. Dafür könnte sprechen, dass das klassische Inhouse-Geschäft geprägt ist durch die Gleichstellung des Innenverhältnisses von Dienststellen bzw. Abteilungen eines öffentlichen Auftraggebers und dem rein formalen Außenverhältnis, bei dem das rechtlich selbständige Tochterunternehmen gegenüber der Mutter über keine eigene Entscheidungsgewalt verfügt. Dagegen spricht wiederum, dass der EuGH den Ausnahmefall des vergaberechtsfreien Eigengeschäfts bewusst nur auf die unmittelbar am vertraglichen Austauschgeschäft beteiligten Rechtsträger angewendet hat. Die Abweichung vom Regelfall der Geltung des Europavergaberechts kann daher auch nur in diesem Vertragsverhältnis gewürdigt werden, ohne dass Bindungen zu anderen nicht unmittelbar am vertraglichen Leistungsaustausch beteiligten Rechtspersonen Berücksichtigung finden können, wie etwa zu dem nur mittelbar berührten Muttergesellschafter. Eine rechtliche Klärung wird insoweit wohl erst die weitere Spruchpraxis des EuGH in der Zukunft bieten.

Über Holger Schröder

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht Holger Schröder verantwortet als Partner bei Rödl & Partner in Nürnberg den Bereich der vergaberechtlichen Beratung. Er betreut seit vielen Jahren zahlreiche Verfahren öffentlicher Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber zur Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen von der Bekanntmachung bis zur Zuschlagserteilung. Er ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichungen und und referiert regelmäßig zu vergaberechtlichen Themen. Herr Schröder ist Lehrbeauftragter für Vergaberecht an der Hochschule für Wirtschaft und Umwelt Nürtingen-Geislingen und ständiges Mitglied im gemeinsamen Prüfungsausschuss "Fachanwalt für Vergaberecht" der Rechtsanwaltskammern Nürnberg und Bamberg.

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