Am 28. April 2016 findet in Berlin der 1. IT-Vergabetag des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW) statt. In insgesamt fünf Workshops werden relevante und aktuelle Themen zur Beschaffung von IT-Leistungen durch namhafte Experten aufbereitet und Hilfestellungen für die Vergabepraxis gegeben. Im Vorfeld der Konferenz stellt der Referent RA Sebastian Schnitzler, LL.M.  den Workshop: “Produktneutrale Ausschreibung” vor.

Zwischen dem Leistungsbestimmungsrecht öffentlicher Auftraggeber und dem Gebot der produktneutralen Ausschreibungen besteht von jeher ein Spannungsverhältnis. Öffentliche Auftraggeber dürfen den konkreten Beschaffungsgegenstand grundsätzlich eigenverantwortlich bestimmen. Grenzen findet die autonome Leistungsbestimmung jedoch dort, wo der von ihnen mittels Ausschreibung geöffnete Markt durch einen ungerechtfertigten Produktbezug im Rahmen der Leistungsbeschreibung beschränkt wird.

Insbesondere im Rahmen der ITK-Beschaffung stellt die produktneutrale Leistungsbeschreibung eine nicht zu unterschätzende Herausforderung dar. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Grenzen zwischen einer möglichst präzisen Leistungsbeschreibung und einer faktischen Produktvorgabe aufgrund der teils hohen technischen Komplexität fließend sind. Dies gilt umso mehr, wenn es um die Beschaffung spezieller innovativer Technologien, insbesondere im Hochsicherheitsbereich, geht, für welche die Zahl der Anbieter im Markt möglicherweise bereits von Vorneherein aufgrund der technischen Gegebenheiten überschaubar ist.

Insoweit liegt die Herausforderung öffentlicher Auftraggeber darin, eine dem konkreten Bedarf gerecht werdende und zugleich rechtssichere – d.h. auf den durch die Rechtsprechung bereitgestellten Vorgaben basierende und diese gleichermaßen ausschöpfende – Leistungsbeschreibung zu erstellen.

Das Leistungsbestimmungsrecht beschreibt die Befugnis autonomer Bedarfsfestlegung. Umfasst sind hiervon die Fragen, „ob“ (Beschaffungsbedarf) und „was“ (Beschaffungsgegenstand) beschafft wird. Strukturell nachgelagert ist die Frage „wie“ beschafft wird (Beschaffungsart). Letzterem nimmt sich das Vergaberecht an. Hintergrund des hier geltenden Gebots der produktneutralen Ausschreibung ist das Bestreben, Produkte oder Dienstleistungen nicht mittels einer zu restriktiven Leistungsbeschreibung auszuschließen. Der vergaberechtliche Wettbewerbsgrundsatz greift hierdurch gewissermaßen auf die eigentlich vorgelagerte Ebene der Bedarfsbestimmung durch, so dass sich das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers und das Gebot der Produktneutralität in ein Spannungsverhältnis begeben.

Bereits die Identifizierung des konkreten Beschaffungsbedarfs bzw. die Spezifizierung eines Produkts oder einer Dienstleistung führen zur Verengung des – ggf. bereits faktisch determinierten – Teilnehmerfeldes. Vergaberechtlich relevant wird dies aber nur dann, wenn die Leistungsbeschreibung dazu genutzt wird, ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Dienstleistung ausdrücklich oder faktisch, d.h. mittels darauf ausgerichteter Spezifikationen, abzufragen. Ein solches Vorgehen stellt einen rügefähigen Verstoß gegen den Wettbewerbs- und Nichtdiskriminierungsgrundsatz dar.

Ausnahmsweise kann jedoch auch ein Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität gerechtfertigt sein. Insoweit haben die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen die legislativ determinierten Rechtfertigungsgründe immer weiter präzisiert. Öffentliche Auftraggeber sind also dazu angehalten, die vergaberechtlichen Vorgaben an eine produktneutrale Leistungsbeschreibung bereits bei der Identifizierung des Beschaffungsgegenstandes zu berücksichtigen.

Im Rahmen des Workshops wird die Problematik strukturell aufbereitet und anhand von Fallbeispielen diskutiert. Ein besonderer Fokus wird dabei auf dem richtigen Umgang mit den legislativ bereitgestellten und durch die Rechtsprechung präzisierten Rechtfertigungstatbeständen liegen.

Dozenten:

Sebastian Schnitzler, LL.M., Rechtsanwalt im Kartell- und Vergaberecht bei Deloitte Legal in Hamburg

Dr. Söntje Hilberg, LL.M., Head of IT | Rechtsanwältin bei Deloitte Legal in Berlin

Alexandra Reinhardt, Zentraleinkauf-IT, Bundesagentur für Arbeit

Die Einzelheiten des Spannungsfelds zwischen produktneutraler Ausschreibung und dem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers werden die Dozenten ausführlich im Rahmen des Workshops während des IT-Vergabetags am 28.04.2016 mit Ihnen diskutieren.

Das vollständige Programm und die Anmeldemöglichkeit zum 1. IT-Vergabetag 2016 finden Sie hier.

Über Sebastian Schnitzler, LL.M.

Sebastian Schnitzler leitet vom Hamburger Standort aus den Bereich EU/Public Procurement von Deloitte Legal in Deutschland. Er ist zugelassener Rechtsanwalt, Fachanwalt für Vergaberecht und Mediator. Mit seinem Team widmet er sich mit großer Passion und Leidenschaft EU-vergaberechtlichen Fragestellungen aller Couleur. Er führt regelmäßig Seminare und Workshops durch, beteiligt sich durch Vorträge und Fachpublikationen am wissenschaftlichen Diskurs und ist Autor eines Online-Kommentars zum Vergaberecht.

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