Transparenz in der Angebotswertung

Die in § 97 GWB normierten Grundsätze des Vergaberechts sind während des gesamten Vergabeverfahrens einzuhalten. Neben der Erstellung der Vergabeunterlagen zur Angebotsaufforderung stellt dabei die Angebotswertung in ihren vier Stufen für die Zuschlagserteilung ein wesentliches Instrument dar.

Insbesondere in der jüngsten Vergangenheit setzten sich die Nachprüfungsinstanzen mit der transparenten Erstellung von konzeptionellen Bewertungskriterien, vor allem im Dienstleistungssektor, auseinander. Die in dieser Diskussion richtungsweisenden Beschlüsse des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 16.12.2015 – VII-Verg 25/15 sowie Beschl. v. 02.11.2016 – VII-Verg 25/16), welche für eine hohe Verunsicherung – nicht nur bei den öffentlichen Auftraggebern – sorgten, wurden durch den Beschluss vom 08.03.2017 – VII-Verg 39/16 konkretisiert.

Das OLG Düsseldorf führt in seinem Beschluss vom 08.03.2017 aus

„[…] dass es dem Bieter auch nach dem auf der Richtlinie 2004/18/EG beruhenden nationalen Recht nicht im Vorhinein möglich sein muss, zu erkennen, welchen bestimmten Erfüllungsgrad sein Angebot auf der Grundlage der Zuschlagskriterien erreichen muss, um mit einer bestimmten Notenstufe oder Punktzahl eines Notensystems bewertet zu werden […]“.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass insbesondere bei konzeptionellen Bewertungskriterien es dem Bieter nicht im Voraus möglich sein muss zu errechnen, wie viele Bewertungspunkte sein Angebot erhält. Für ihn muss lediglich erkennbar sein, was der Erwartungshorizont des Auftraggebers ist und auf welche Teilbereiche er in seinem Angebot eingehen muss.

Im Rahmen einer Divergenzvorlage stellte der BGH (Beschl. v. 04.04.2017 – X ZB 3/17) fest, dass die o.g. Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf mit der aktuellen Richtlinie 2014/24/EU noch ihre Gültigkeit behält. Sofern sich ein Auftraggeber konzeptioneller Kriterien bedient und den Erfüllungsgrad nicht bis ins letzte Detail ausdifferenziert, muss für einen verständigen Bieter zumindest aus den Vergabeunterlagen der Inhalt der nachgefragten Leistung erkennbar sein. Anhand der gebildeten Unterkriterien muss sich klar und verständlich ergeben, welche Anforderungen an das Angebot gestellt werden.

Unter Beachtung der derzeitigen Rechtsprechung, ist mit der Erstellung von konzeptionellen Bewertungskriterien, die eine verbalisierte Darstellung des Bieters erfordern, ein öffentlicher Auftraggeber gefordert, sich selbstverständlich auch mit dessen transparenter Auswertung differenziert auseinanderzusetzen. Durch die Nachprüfungsinstanzen wird die dokumentierte Auswertung der Zuschlagskriterien, und damit die Ausgestaltung der vierten Wertungsstufe, im Lichte der vergaberechtichen Grundsätze geprüft (vgl. hierzu beispielsweise VK Südbayern v. 29.12.2016 – Z3-3-3194-1-47-11/16 sowie BGH v. 04.04.2017 – X ZB 3/17).

Hinsichtlich der Angebotsauswertung im Bereich der Leistung sind unterschiedliche Umsetzungsalternativen denkbar.

Einerseits kann jedes Angebot in seiner individuellen Gesamtheit gewertet werden, andererseits ist auch ein horizontaler Vergleich sämtlicher Angebote in den Leistungskriterien denkbar. Die Vor- und Nachteile der Vorgehensweisen sollen im Folgenden aufgezeigt werden:

Bei Bewertungskriterien, welche mit „Ja“ oder „Nein“ beantwortet werden können, kumulativen Bewertungskriterien, Entweder-Oder-Kriterien sowie abschichtenden Kriterien (vgl. die Autoren in Vergabeblog.de vom 12/03/2017, Nr. 29404) ist immer eine individuelle Prüfung vorzunehmen. Ein horizontaler Vergleich kann dabei nicht stattfinden, da der Erwartungshorizont durch den öffentlichen Auftraggeber bereits ex-ante klar formuliert wurde und durch den Bieter kein Angebot unterbreitet werden kann, welches über den beschriebenen Erwartungshorizont des Auftraggebers hinausgeht. Somit stellen diese Kriterientypen das Paradebeispiel einer individuellen Prüfung dar. Diese Kriterien können durch einen öffentlichen Auftraggeber transparent ausgewertet werden, da er sich bereits ex-ante intensiv mit seinem Erwartungshorizont auseinandergesetzt hat.

Im Weiteren werden die möglichen Auswertungsalternativen daher auf konzeptionelle Bewertungskriterien beschränkt.

Individuelle Gesamtheit

Ein Beispiel für eine individuelle Konzeptbewertung könnte – in einer sehr abstrakten Darstellung – folgendermaßen aussehen:

Die Prüfung der konzeptionellen Bieterleistung sollte dabei in drei Teilschritte untergliedert werden. Zunächst erfolgt eine Prüfung hinsichtlich einer schlüssigen und nachvollziehbaren Darstellung. Hier wird zunächst auf die Bietersicht abgestellt. Die Prüfung beinhaltet, ob der Bieter objektiv den Sachverhalt erfasst und eine konzeptionelle Lösung angeboten hat und folglich auf den aufgeworfenen Sachverhalt eingeht. Sofern die Darstellung schlüssig und nachvollziehbar ist, erfolgt im zweiten Teilschritt die Prüfung, ob das Gesamtkonzept in sich stimmig ist. Dabei wird durch den Auftraggeber geprüft, ob die Bieterangaben konsistent sind und keine, für den Auftraggeber objektiv erkennbaren Mängel, aufweisen. An dieser Stelle lassen sich konzeptionelle Darstellungen, welche offensichtlich falsch sind, bereits von einer weiteren materiellen Prüfung zu diesem Kriterium ausschließen. Erst danach wird das Angebot hinsichtlich dem dargestellten Erwartungshorizont geprüft. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass das Bewertungsvorgehen vorab durch den Auftraggeber klar innerhalb des Kriterienkatalogs oder in den Bewerbungsbedingungen darzustellen ist. Dabei sind auch die unbestimmten Begriffe „schlüssig“, „nachvollziehbar“ und „in seiner Gesamtheit des Konzeptes stimmig“ entweder im Kriterienkatalog oder in den Bewerbungsbedingungen zu definieren und den Bietern bekannt zu geben.

Zu dem oben dargestellten Kriterium könnten beispielhaft folgende Angebote eingegangen sein, welche durch den Auftraggeber individuell ausgewertet werden:

Gerade Angebote, welche zunächst inhaltlich auf das gewünschte Konzept des Auftraggebers eingehen, jedoch abwegig in dessen Darstellung sind, stellen öffentliche Auftraggeber in der Phase der Angebotsbewertung häufig vor diverse Schwierigkeiten. Insbesondere, wenn der Auftraggeber innerhalb der Leistungsbeschreibung bewusst (oder auch unbewusst) darauf verzichtet hat darzustellen, was er definitiv nicht möchte (Negativabgrenzung), um den Marktteilnehmern die größtmögliche Freiheit bei der konzeptionellen Umsetzung zu belassen (Angebot B). Durch die Einführung des zweiten Teilschritts lassen sich derartige Fehler vermeiden, da es dem Auftraggeber gerade in diesem Schritt möglich ist, objektiv nachvollziehbare und allgemein anerkannte Beweise anzuführen, welche dazu führen, dass er nicht in eine Angebotswertung (dritter Teilschritt) eintreten muss.

Für den Auftragnehmer ist eine individuelle Bewertung vorteilhaft, da sein Angebot nicht in der Abhängigkeit zu anderen Bietern steht. Er kann anhand des ex-ante bekannt gemachten Bewertungskriteriums sein Angebot erstellen und bis zu einem gewissen Grad eigenständig seine Leistungspunkte und somit die Chance auf den Zuschlag ermitteln.

Für den Auftraggeber stellt, gerade im Lichte der zuvor dargestellten Beschlüsse, die individuelle Wertung in der 4. Wertungsstufe eine sichere Variante dar, da sowohl die verwendeten Kriterien mit ihrem Erwartungshorizont bekannt gegeben wurden als auch deren ex-post-Auswertung transparent durchgeführt werden kann.

Allerdings ist auch hervorzuheben, dass das System der individuellen Bewertung nicht nur Vorteile bietet. Gerade im dritten Teilschritt können die Angebote nicht miteinander in einen Kontext gestellt werden. Vielmehr erhält jedes Angebot, welches den Erwartungshorizont des Auftraggebers erfüllt, die gleiche Punktzahl. Dabei können individuelle Mehrwerte, welche durch den Auftraggeber erst nach Eingang der Angebote festgestellt werden, nicht durch eine höhere Punktzahl honoriert werden. Vielmehr sind die Bieter in der Darstellung auf das Maximum, welches der Auftraggeber in seiner Leistungsbeschreibung sowie den dazugehörigen Kriterienkatalog beschreibt, gebunden. Somit können die durch den Bieter dargestellten Mehrwerte in der Projektumsetzung zwar in Anspruch genommen, vorher jedoch nicht prämiert werden. Ein wirtschaftlich handelnder Bieter wird, sofern das Offerieren von Mehrwerten für ihn auch Mehrkosten zur Folge hat, nicht über das durch den Auftraggeber beschriebene Maximum hinausgehen.

Um einen angebotenen Mehrwert in der Auswertephase entsprechend honorieren zu können, bestünde die Möglichkeit einen Zusatzpunkt hierfür zu vergeben. Bei dieser Alternative handelt es sich um eine „Unterart“ der individuellen Auswertung. Dies könnte beispielsweise folgendermaßen erfolgen:

Bei dieser Alternative müssen die Mindestanforderungen durch den öffentlichen Auftraggeber sehr klar beschrieben sein, sodass für einen Bieter erkennbar ist, in welchen Teilen er Mehrwerte offerieren kann. Gerade bei diesem Modell wird dem Auftraggeber die Möglichkeit geboten, zwischen zwei Angeboten, welche inhaltlich die ersten drei Bewertungspunkte voll erfüllen, in einem gewissen Umfang eine Unterscheidung vorzunehmen, wenn einer der beiden Bieter noch einen Mehrwert anbietet.

Zu dem dargestellten Kriterium könnten beispielhaft folgende Angebote eingegangen sein, welche durch den Auftraggeber individuell mit Zusatzpunkt ausgewertet werden:

Vorliegend ist zu beachten, dass die Bewertung des darzustellenden Mehrwertes im Erwartungshorizont entsprechend definiert werden muss. Bei einer sehr offenen Definition (wie in oben gewählten Beispiel) ist jedes Angebot mit einem beschriebenen Mehrwert positiv zu bepunkten. Eine ex-post-Differenzierung der Mehrwerte ist kaum möglich, da dabei für den Auftraggeber eine sehr hohe Gefahr besteht, nachträglich Unterkriterien zu bilden. Natürlich ist es auch möglich den Bieter aufzufordern einen Mehrwert zu einem Unterkriterium (z.B. Einheitlichkeit der Farben) darstellen zu lassen und den generierten Mehrwert entsprechend durch eine Punktvergabe zu honorieren, wobei jedoch der innovative Lösungsanteil des Bieters maßgeblich eingeschränkt wird.

Horizontaler Vergleich

Wie bereits ausgeführt, wird der horizontale Vergleich lediglich bei konzeptionellen Bewertungskriterien dargestellt. Dabei müssen durch den Auftraggeber Voraussetzungen beschrieben werden, unter welchen Bedingungen die Lösung für ihn nutzbar ist. In einem horizontalen Vergleich könnte das Bewertungskriterium möglicherweise weiter gefasst werden, d.h. das die einzelnen Erwartungshorizonte unmittelbar miteinander in Verbindung stehen und nicht weiter ausdifferenziert werden. Somit können dargestellte Mehrwerte durch eine höhere Bepunktung honoriert und ‚echte‘ konzeptionelle Leistungen erwartet werden. Das Kriterium könnte daher folgendermaßen aussehen:

Fraglich ist indes, ob ein horizontaler Vergleich dem Grunde nach zulässig ist. Mit dieser Problematik setzte sich jüngst Gaus in seinem Artikel „Abschaffung der Schulnoten in der Angebotswertung“ (NZBau 2017, 134) differenziert auseinander. Demnach ist ein horizontaler Vergleich zwingend erforderlich und daher auch zulässig, um die Kreativität der Bieter zu nutzen. Die Bewertung in einem horizontalen Vergleich könnte daher folgendermaßen aussehen:

Die Systematik eines horizontalen Vergleiches hat den Vorteil, dass eine bieterseitige Kreativität bereits in der Phase der Auswertung mit einer höheren Punktzahl honoriert wird. Somit spiegelt sich ein Mehrwert bereits in der Phase der Angebotswertung wider. Daneben erhält ein Auftraggeber faktisch die für ihn bessere Lösung.

Gleichwohl birgt das Vorgehen diverse Risiken. Vorliegend ist der öffentliche Auftraggeber, sofern er sich für einen horizontalen Vergleich entscheidet, zumindest ex-post verpflichtet eine transparente Beurteilung herzustellen um die, im Vergleich zur individuellen Bewertung, reduzierte ex-ante-Transparenz wiederherzustellen. In diesem Zusammenhang ist es weiterhin strittig, ob ein derartiges Vorgehen durch die jüngsten Beschlüsse der Nachprüfungsinstanzen als zulässig anzusehen ist. Daneben bindet die horizontale Auswertung mehr Ressourcen, denn es ist nicht jedes Angebot für sich zu erfassen und auszuwerten, sondern auch in einen Vergleich miteinander zu stellen. Dabei müssen die dargestellten Vor- und Nachteile gegeneinander aufgewogen und ins Verhältnis gesetzt werden. Dies ist bei einem offen formulierten Erwartungshorizont naturgemäß schwierig. Auch muss ein Auftraggeber sich vor der Erstellung eines Kriteriums, welches er horizontal vergleichen möchte, überlegen, auf welchen Bieterkreis er trifft. Sollte eine Vielzahl von Angeboten, welche darüber hinaus auch heterogen sein können, zu erwarten sein, ist von einem horizontalen Vergleich abzuraten. Dies ist dahingehend zu begründen, dass in der Folge zu viele Einzelpunkte miteinander verglichen und ein Verhältnis geschaffen werden muss. Gleichzeitig wird es schwierig unterschiedlichste Vor- und Nachteile miteinander in ein gleichberechtigtes Verhältnis zu setzen.

Auch bei der Durchführung eines horizontalen Vergleiches sind alle unbestimmten Rechtsbegriffe und das Bewertungsvorgehen durch den Auftraggeber transparent vorab darzustellen. Fraglich ist jedoch, ob ein verständiger Dritter dieses Vorgehen überhaupt wahrnimmt, da üblicherweise nur eine individuelle Bewertung der Kriterien vorgenommen wird. Bei Bietern, welche ausschließlich ihre Leistungen öffentlichen Auftraggebern anbieten, mag dies noch möglich sein. Viele Bieter, welche nur partiell öffentliche Aufträge akquirieren, haben möglicherweise nicht das Know-how, um dieses Vorgehen eines öffentlichen Auftraggebers zu erkennen. Selbst ein verständiger Dritter wird eventuell nicht den Mehrwert seines Produktes oder seiner Leistung darstellen. Häufig wird sich daher wohl die Darstellung auf eine Schilderung der Eigenschaften, nicht jedoch der speziellen Mehrwerte, beschränken.

Mit einem horizontalem Vergleich wird die Verpflichtung für eine vergaberechtskonforme Informationspflicht i.S.d. § 134 GWB nicht erleichtert. Vielmehr würden sich mehr Schwierigkeiten ergeben, da durch einen Auftraggeber keine Firmengeheimnisse weitergegeben werden dürfen, wobei gerade innovative Leistungen / Lösungen den Urtyp eines Firmen-Know-hows darstellen. Die Bewertung erfolgte jedoch in einer gegenseitigen Abhängigkeit, sodass bei der Information i.S.d. § 134 GWB eine Abwägung durch den Auftraggeber erfolgen muss, wie transparent er seiner Informationspflicht nachkommt.

Bei allen Alternativen ist darauf zu achten, dass die Bewertung des Gesamtkriteriums horizontal durch das gleiche Bewerterteam erfolgt, damit an alle Bieter in dem jeweiligen Kriterium der gleiche Maßstab angelegt wird. Vertikal können indes andere Bewerterteams eingesetzt werden, da sich unterschiedliche Maßstäbe egalisieren. Zwar können je Kriterium andere Gewichtungspunkte vorliegen, da jedoch an alle Bieter horizontal der gleiche Maßstab angelegt wird und somit die Vergabe der Bewertungspunkte homogenisiert ist, hat der vertikale Austausch von Bewerberteams keinen Einfluss auf die Zuschlagsentscheidung.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass öffentliche Auftraggeber, welche eine innovativere Leistung / Lösung beschaffen wollen, die Angebote in der 4. Wertungsstufe einem horizontalen Vergleich unterziehen sollten. Gleichwohl existieren umfassende Risiken hinsichtlich der Transparenz und Gleichbehandlung. Im Regelfall sollte sich die Bewertung daher an der ersten oder zweiten Lösungsalternative orientieren, um für den Bieterkreis bereits eine höhere ex-ante-Transparenz herzustellen.

Anmerkung der Autoren:
Aus Gründen der Übersichtlichkeit und besseren Lesbarkeit wird in den Beiträgen überwiegend die männliche Form verwendet. Jede Formulierung gilt natürlich ebenso für die weibliche Form. Die von den Autoren im Vergabeblog vertretenen rechtlichen Ansichten geben ausschließlich ihre private Meinung wieder und sind keine offizielle Positionierung der Landeshauptstadt München oder von it@M zu vergaberechtlichen Fragestellungen.

Hinweis der Redaktion
Eine Übersicht zu Beiträgen, die sich mit der qualitativen Bewetuung von Angeboten anhand von sog. Schulnotensystem befassen, finden Sie auf der Serienseite Schulnotenrechtsprechung, hier.