Bei einer personenbeförderungsrechtlichen Genehmigung für die Erprobung eines innovativen Mobilitätsdienstes, bei deren Ausführung der Berechtigte rein eigenwirtschaftlich handelt und keine Leistungsverpflichtung eingeht und die mehrfach erteilt werden kann, ist keine Dienstleistungskonzession im vergaberechtlichen Sinne anzunehmen. Die einem Unternehmen erteilte Genehmigung, die nicht ausschließt, dass auch andere Marktteilnehmer entsprechende Genehmigung beantragen und bekommen, verletzt nicht andere Unternehmen in ihren Rechten. Es fehlt hier bereits an einer dem Vergaberecht immanenten Auswahlentscheidung.

§ 103 GWB; § 149 Nr. 12 GWB; Art. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007

Sachverhalt

Eine Stadt – die Antragsgegnerin – möchte die Mobilität innerhalb ihres Stadtgebiets erheblich verbessern. Dafür hat diese einen Masterplan Mobilität XXX, der die Verkehrsentwicklung der kommenden 15 Jahre umfasst und den Einsatz innovativer Mittel zur Förderung der Mobilitätschancen beinhaltet und thematisiert, erstellt. Zur Umsetzung dessen plant die Antragsgegnerin der Beigeladenen auf dessen Antrag hin eine Genehmigung für den Aufbau und Betrieb eines Mobilitätskonzepts zur Personenbeförderung mit Kraftfahrzeugen auf der Grundlage virtueller Haltepunkte gemäß § 2 Abs. 7 PBefG zu erteilen.

Gemäß § 2 Abs. 7 PBefG kann die Genehmigungsbehörde auf Antrag zur praktischen Erprobung neuer Verkehrsarten oder Verkehrsmittel im Einzelfall Abweichungen von Vorschriften dieses Gesetzes oder von auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften für die Dauer von höchstens vier Jahren genehmigen, soweit öffentliche Verkehrsinteressen nicht entgegenstehen.

Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein Personenbeförderungsunternehmen, das seinerseits daran interessiert ist, Mobilitätsdienstleistungen mit virtuellen Haltepunkten, die durch Einsatz einer App vermittelt werden, anzubieten. Zunächst bekundete die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin ebenfalls ihr Interesse an einer entsprechenden Genehmigung, rügte die Antragsgegnerin jedoch zugleich, welche aus ihrer Sicht die Vergabe einer Konzession an die Beigeladene ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens beabsichtigte. Sie formulierte dabei wie folgt: Die beabsichtigte Erteilung einer Genehmigung nach § 2 Abs. 7 PBefG für das Mobilitätskonzept ist vergaberechtswidrig. Bei dieser Genehmigung handelt es sich aus vergaberechtlicher Sicht um eine Konzession im Sinne des § 105 Abs. 1 GWB.

Die Antragsgegnerin wies daraufhin die Rüge mit einem Schreiben vom 14.05.2018 mit der Begründung zurück, es handle sich nicht um eine Konstellation, in der vergaberechtliche Gesichtspunkte relevant würden. Es gehe nicht um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession. Daraufhin stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer hält den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig. Die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Erteilung einer Genehmigung für den Aufbau und Betrieb eines Mobilitätskonzepts zur Personenbeförderung gemäß § 2 Abs. 7 PBefG erfüllt bereits den besonderen Ausnahmetatbestand des § 149 Nr. 12, 2. Alternative, GWB und unterliegt daher nicht den Regelungen des 4. Teils des GWB und damit auch nicht der KonzVgV. Die Vergabekammer hat dabei bereits erhebliche Zweifel daran, dass eine Dienstleistungskonzession vorliegt. Es fehlt zudem schon an der notwendigen Antragsbefugnis.

Zur Begründung führte die Vergabekammer u.a. Folgendes aus:

· Laut § 105 Abs. 1 GWB sind Dienstleistungskonzessionen entgeltliche Verträge, mit denen Konzessionsgeber Unternehmen mit der Erbringung oder Verwaltung von Dienstleistungen betrauen. Bei der Erteilung einer Genehmigung für die Erprobung einer neuen Verkehrsart nach § 2 Abs. 7 PBefG handelt es sich um eine typische hoheitliche Genehmigung, nämlich um einen Verwaltungsakt. Es sind keinerlei vertragliche Elemente erkennbar. Verwaltungsakte und sonstige einseitig-hoheitliche Handlungsformen unterfallen aber grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Vergaberechts.

· Des Weiteren fehlt es an der Voraussetzung des zwischen dem Konzessionsgeber und Konzessionsnehmer vereinbarten Entgelts. Entsprechend hat die Beigeladene, die rein eigenwirtschaftlich handelt, auch keine Leistungsverpflichtung.

· Auch das eine Konzession ausmachende Beschaffungselement ist nicht erkennbar. Die Genehmigung hilft der Antragsgegnerin zwar bei der Umsetzung ihres Masterplans. Aber die Antragsgegnerin hat den neuen Mobilitätsdienst überhaupt nicht explizit nachgefragt. Vielmehr hat die Beigeladene aus eigenem Antrieb und wirtschaftlichem Interesse die personenbeförderungsrechtliche Genehmigung beantragt. Sie selbst hat die Modalitäten bestimmt. Für eine Dienstleistungskonzession wäre auch insoweit ein Element erforderlich, dass über eine bloße, durch Verwaltungsakt erteilte Erlaubnis hinausgeht. So unterscheidet das OLG Hamburg im Beschluss vom 01.11.2017 (Az. 1 Verg 2/17) zur glückspielrechtlichen Konzession für die Spielbank Hamburg zu Recht zwischen der Erlaubnis für die Spielbank, die nach Hamburgischen Glückspielrecht nur einmal erteilt werden kann, und derjenigen für Spielhallen, die grundsätzlich jeder geeignete Antragsteller erhalten kann, ohne verpflichtet zu sein, diese auch zu nutzen. Für eine Dienstleistungskonzession wäre insoweit auch ein Element erforderlich, dass über eine bloße, durch Verwaltungsakt erteilte Erlaubnis hinausgeht.

· Das weitere Merkmal eines öffentlichen Auftrags, dass eine Auswahlentscheidung getroffen wird, ist ebenfalls nicht erfüllt. Das Vergaberecht ist dadurch gekennzeichnet, dass mit einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern ein Vertrag geschlossen wird und dadurch weitere interessierte Unternehmen gleichzeitig von dieser Auftragsvergabe ausgeschlossen werden. Strebt ein öffentlicher Auftraggeber an, gerade kein Unternehmen exklusiv auszuwählen, sondern steht jedem Interessenten ein Recht zum Vertragsschluss zu, so ist dieser Vorgang nicht vergaberechtspflichtig. So liegt es nach Auffassung der Vergabekammer hier. Eine Benachteiligung von anderen Unternehmen ist dadurch ausgeschlossen, dass auch andere Unternehmen, die die Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf Genehmigung gem. § 2 Abs. 7 PBefG haben. Auch bei den Open-House-Modellen der öffentlichen Krankenkassen sind Diskriminierungen ausgeschlossen. Der EuGH hat daher entschieden, dass das Vergaberecht keine Anwendung findet, wenn der öffentliche Auftraggeber bereit ist, mit allen Unternehmen, die bestimmte Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, Verträge abzuschließen (EuGH, Urteil v. 02.06.2016, C-410/14). Bestätigt hat der EuGH diese Auffassung für die Beratungsdienstleistungen im Rahmen einer landwirtschaftlichen Betriebsberatung, da das Beratungssystem allen Bewerbern offensteht (EuGH, Urteil v. 01.03.2018, C-9/17). Es ist aktuell schließlich nicht abzusehen, dass die Genehmigung für den Erprobungsverkehr nach § 2 Abs. 7 PBefG der Beigeladenen faktisch eine Monopolstellung verleihen könnte.

· Eine Vergabepflichtigkeit der streitbefangenen Genehmigung und eine Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags folgt entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht aus § 8a Abs. 7 PBefG. Nach dieser Vorschrift unterliegt ausschließlich die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Art. 5 Abs. 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen der Nachprüfung gemäß §§ 97 ff. GWB. Dienstleistungskonzessionen werden vom Regelungsbereich des § 8a Abs. 7 PBefG ausdrücklich nicht erfasst. Für Dienstleistungskonzessionen im Bereich der Personenbeförderung i. S. d. § 1 PBefG sind dagegen Art. 5 Abs. 3 der VO (IG) Nr. 1370/2007 i. V. m. § 8b PBefG einschlägig. Dabei ist für die notwendige Abgrenzung der Dienstleistungskonzession vom vergaberechtspflichtigen Dienstleistungsauftrag allein auf die vergaberechtliche, europäische Definition der Dienstleistungskonzession abzustellen.

Rechtliche Würdigung

Die Rechtsauffassung der Vergabekammer überzeugt. Sie zeigt sehr anschaulich und teilweise verallgemeinerungsfähig die Grenzen des Anwendungsbereichs des Vergaberechts auf.

Der vorliegende Sachverhalt bietet Gelegenheit, sich mit der (grundlegenden) Fragestellung auseinanderzusetzen, ob es sich bei dem vorliegenden Sachverhalt um eine Dienstleistungskonzession handelt oder lediglich eine personenbeförderungsrechtliche Genehmigung, bei der der Anwendungsbereich des Vergaberechts nicht betroffen ist.

1. Ausschluss nach § 149 Nr. 12 Alt. 2 GWB einschlägig

Fraglich ist, ob § 149 Nr. 12 Alt. 2 GWB als Ausschlussgrund greift, so wie es von der Vergabekammer angenommen wird. § 149 Nr. 12 GWB nimmt Konzessionen, die die Beförderung von Personen im Sinne des § 1 PBefG betreffen, ausdrücklich von den Regelungen des 4. Teils des GWB und damit auch der KonzVgV aus. In der streitgegenständlichen Konzession und Genehmigung nach § 2 Abs. 7 PBefG geht es um Personenbeförderung mit Kraftfahrzeugen, so dass die Ausnahme offensichtlich einschlägig ist (wenn man unterstellt, es liegt eine Dienstleistungskonzession vor).

Im Übrigen ist die Ausnahmeregelung des § 149 Nr. 12 GWB auch mit den personenbeförderungsrechtlichen Vorgaben der Verordnung (EG) 1370/2007 (im Folgenden: VO 1370/2007) vereinbar. Zwar geht die VO 1370/2007 von einem gegenüber dem Vergaberecht weiter gefassten Begriff des öffentlichen Dienstleistungsauftrages“ aus. Dies folgt aus dem Wortlaut der Regelung des Art. 5 Abs. 1 VO 1370/2007, der die Dienstleistungskonzession quasi als Unterfall des Dienstleistungsauftrags regelt. Für den Begriff der Dienstleistungskonzession wiederum stellt der Wortlaut jedoch ebenso eindeutig auf den vergaberechtlichen Begriff der Dienstleistungskonzession in § 105 GWB ab.

2. Kein Vorliegen einer Dienstleistungskonzession

Gemäß §§ 148 ff. GWB sind Dienstleistungskonzessionen gemäß § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB bei Überschreiten des EU-Schwellenwertes grundsätzlich in einem europaweiten Konzessionsvergabeverfahren nach den Regelungen der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) zu vergeben.

Um eine solche Dienstleistungskonzession handelt es sich bei der vorliegenden Genehmigung für die Erprobung eines innovativen Mobilitätsdienstes allerdings gerade nicht.

Für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession bedarf es gemäß § 105 Abs. 1 GWB eines Beschaffungscharakters, das heißt eines wirtschaftlichen Eigeninteresses des Auftraggebers, der Erfüllung einer dem Auftraggeber obliegenden Daseinsvorsorge für die Bevölkerung und einer wirtschaftlichen Risikotragung (Dicks, in: Kulartz/Kus/Portz/Pries Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage, 2016, § 105 Rn. 9-20.). Bloße Gestattungen, Genehmigungen oder Lizenzen, die keinen Beschaffungscharakter haben, sind keine Dienstleistungskonzessionen (zum Erfordernis eines Betriebsrisikos wirtschaftlicher Art für den Konzessionsnehmer siehe auch jüngst OLG Koblenz, Beschluss vom 10.07.2018, Verg 1/18).

Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Erteilung einer Genehmigung für die Erprobung einer neuen Verkehrsart nach § 2 Abs. 7 PBefG, wobei die Nutzung des Begriffs Genehmigung das tatsächliche Vorliegen einer Dienstleistungskonzession nicht ausschließt, das Fehlen der Voraussetzungen allerdings sehr wohl. Die Vergabekammer hat die einzelnen Voraussetzungen im Rahmen ihrer Entscheidung weitestgehend ausführlich und richtig geprüft. So ist ihr zuzustimmen, dass es sich bei einer Dienstleistungskonzession um einen entgeltlichen Vertrag zwischen dem Konzessionsgeber und dem Unternehmen handelt, welcher vorliegen muss und bei welchem die Beschaffung und Erbringung von Leistungen im Vordergrund steht (Wollenschläger, in: Burgi/Dreher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage, 2017, § 105 Rn. 33.). Richtigerweise geht die Vergabekammer von dem Fehlen vertraglicher Elemente und einem Verwaltungsaktcharakter im Sinne des § 35 VwVfG der Genehmigung aus.

Vorliegend hat die Vergabekammer zutreffend im Übrigen bereits die Bejahung eines konzessionstypischen Entgelts abgelehnt, da der Genehmigungsinhaber für den beantragten Mobilitätsdienst keine staatlichen Zuwendungen, Subventionen oder sonstige Vergünstigungen erhalten wird, so dass es auch an der notwendigen Voraussetzung eines zwischen Konzessionsgeber und Konzessionsnehmer vereinbarten Vergütung fehlt. Entsprechend trifft die Beigeladene auch keine Verpflichtung zur Erbringung einer bestimmten Leistung bzw. zur Erfüllung bestimmter Leistungsparameter.

3. Keine Antragsbefugnis

In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen kommt die Vergabekammer auch zutreffend zu dem Ergebnis, dass der Antragstellerin die Antragsbefugnis fehlt.
Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Zum einen ist die Verletzung von Normen, die die Antragstellerin schützen, nicht erkennbar. Denn gemäß § 2 Abs. 7 PBefG sind lediglich die öffentlichen Verkehrsinteressen“ maßgeblich. Im Personenbeförderungsrecht ist allgemein anerkannt, dass die Genehmigung eines Unternehmers, seinen Taxen- oder Mietwagenbetrieb aufzunehmen, die anderen Unternehmer nicht in ihren Rechten verletzt. Dies gilt auch im Verhältnis der unterschiedlichen Betriebsarten zueinander. Zum anderen droht der Antragstellerin auch überhaupt kein Schaden. Für einen möglichen Schaden der Antragstellerin wäre so völlig zutreffend die Vergabekammer Voraussetzung, dass die von ihr beantragte Genehmigung zwangsläufig nicht erteilt werden würde, wenn der Beigeladenen eine Genehmigung erteilt wird. Dies ist aber wegen der fehlenden Exklusivität von Genehmigungen von Erprobungsverkehren gemäß § 2 Abs. 7 PBefG nicht der Fall.

Praxistipp

Wenn eine Genehmigung auf Antrag jedem Antragsteller im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens erteilt werden kann und dabei einseitig-hoheitliche Handlungsformen anstatt vertraglicher Elemente zur Anwendung kommen, ist Rechtsschutz vor den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen nicht zu erlangen. Es wird dann regelmäßig weder ein öffentlicher Auftrag, noch eine Dienstleistungskonzession vorliegen.

Etwas anderes kann aber anzunehmen sein, wenn die Genehmigung für einen Erprobungsverkehr nach § 2 Abs. 7 PBefG dem Genehmigungsinhaber faktisch eine Monopolstellung verleihen könnte. Dies hat die Vergabekammer vorliegend zwar unter dem Hinweis darauf, dass es hier keine Exklusivität gibt und sich das bessere Konzept am Markt durchsetzen wird, verneint. Trotzdem sind durchaus Konstellationen denkbar, die zu einer solchen Monopolstellung faktisch führen könnten. Denn es ist durchaus fraglich, wie viele verschiedene Mobilitätskonzepte die Kommunen auf Ihren Straßen zur Erprobung zulassen wollen. Anbietern von innovativen Mobilitätskonzepten ist daher zu empfehlen, ihre Energie in die ordnungsgemäße Antragstellung und die Erfüllung der gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen zu investieren. Nur für den Fall, dass deutliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein bereits laufendes Genehmigungsverfahren, die Position des Antragstellers im eigenen Verfahren verschlechtern könnte, sollte näher geprüft werden, ob Rechtsschutz vor den Nachprüfungsinstanzen oder auf andere Weise erlangt werden kann.

Über Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG

Der Autor Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG, ist Fachanwalt für Vergaberecht, Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Partner der Wirtschaftskanzlei LEXTON Rechtsanwälte in Berlin. Er berät seit über 20 Jahren öffentliche Auftraggeber und Bieterunternehmen umfassend bei allen vergabe-, zuwendungs-, haushalts- und preisrechtlichen Fragestellungen. Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit veröffentlicht er regelmäßig Fachaufsätze und führt laufend Seminare und Workshops im Vergaberecht durch.

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