Das Verhältnis des europäischen Vergaberechts zu anderen Rechtsgebieten, wie etwa dem kollektiven Arbeitsrecht, führt immer wieder zu Streit. Der EuGH hat z.B. bereits mit Urteil vom 15.07.2010 (C-271/08 – Betriebliche Altersvorsorge) entschieden, dass die Durchführung eines zwischen den Sozialpartnern ausgehandelten Tarifvertrages zur Entgeltumwandlung dem Anwendungsbereich des europäischen Vergaberechts grundsätzlich nicht entzogen ist. Im Kern ging es damals um die Frage des (Vorrang-)Verhältnisses zwischen dem richtliniengestützten EU-Vergaberecht einerseits und dem Recht auf Kollektivverhandlungen, das im Unionsrecht anerkannt ist (z.B. Art. 28 EU-GRCharta, Art. 152 AEUV), sowie der unbestrittenen sozialpolitischen Zielsetzung der tarifvertraglichen Entgeltumwandlung (d.h. der Erhöhung des Altersrentenniveaus) andererseits. Der EuGH wurde nun zu einem ähnlichen Fall erneut um Vorabentscheidung ersucht.

Art. 1 Abs. 2 RL 2014/24/EU, Art. 49 und 56 AEUV.

Leitsatz

Die Art. 49 und 56 AEUV sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass sie auf den Abschluss eines Vertrages zwischen einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber und einer betrieblichen Vorsorgekasse anwendbar sind, obwohl der Abschluss einer solchen Vereinbarung nicht allein vom Willen des Arbeitgebers abhängt, sondern der Zustimmung durch den Betriebsrat bzw. durch die Arbeitnehmerschaft bedarf.

Sachverhalt

Mehrere öffentliche Arbeitgeber (u.a. die Wiener Staatsoper GmbH und Burgtheater GmbH) schlossen nach Durchführung eines nationalen Auswahlverfahrens mit einer betrieblichen Vorsorgekasse (fair-finance Vorsorgekasse AG) Verträge zur Einmalzahlung an ihre Arbeitnehmer bei Beendigung der jeweiligen Arbeitsverhältnisse. Nach österreichischem Recht hat der Betriebsrat bei der Wahl der Vorsorgekasse ein gesetzliches Mitentscheidungsrecht. Die unterlegene Allianz Vorsorgekasse AG beschritt wegen der Auswahlentscheidung den Rechtsweg.

Das österreichische Vorlagegericht war der Meinung, dass die RL 2014/24/EU und die Grundregeln des AEUV auf die Vorsorgeverträge anwendbar seien. Hierbei sei schon fraglich, ob der Abschluss der Vorsorgeverträge als Auftragsvergabe nach Art. 1 Abs. 2 RL 2014/24/EU qualifziert werden könne, weil der Betriebsrat seine Zustimmung zum Vertragsabschluss verweigern kann.

Die Entscheidung

Die Luxemburger Richter stellten zunächst fest, dass die RL 2014/24/EU wegen der Unterschreitung des EU-Schwellenwertes nicht anwendbar ist. Gleichwohl sind die Grundregeln und die allgemeinen Grundsätze des AEUV zu berücksichtigen, insbesondere dessen Art. 49 und 56 sowie die daraus folgenden Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz, weil an den Vorsorgeverträgen u.a. wegen des erheblichen Auftragswertes von 174.000 Euro ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (Rdnr. 49 ff.).

Der EuGH hat daher gewürdigt, ob die allgemeinen Grundsätze des AEUV auch dann gelten, wenn der Abschluss von Vorsorgeverträgen nicht allein vom Willen des öffentlichen Arbeitgebers bzw. Auftraggebers abhängt, sondern der Zustimmung durch den Betriebsrat bedarf (Rdnr. 53).

Das gesetzliche Mitentscheidungsrecht des Betriebsrates stellt nach richterlicher Würdigung eine Ausdrucksform des Grundrechtes auf Kollektivverhandlungen dar. Der Grundrechtscharakter des in Art. 28 EU-GRCharta normierten Rechtes auf Kollektivverhandlungen entbindet einen öffentlichen Arbeitgeber bzw. Auftraggeber aber nicht von der verpflichtenden Beachtung der Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen (Rdnr. 56 f.).

Das Gleiche gilt auch dann, wenn die Grundregeln des AEUV einzuhalten sind, namentlich das sich aus den Art. 49 und 56 AEUV ergebende Transparenzgebot. Die Ausübung eines gesetzlichen Kollektivverhandlungsrechtes befreit einen öffentlichen Arbeitgeber bzw. Auftraggeber daher nicht von seiner Pflicht, die allgemeinen Grundsätze des AEUV zu beachten (Rdnr. 60).

Vor diesem Hintergrund kann die autonome Willensbildung der öffentlichen Arbeitgeber bzw. Auftraggeber nicht mit der Begründung in Frage gestellt werden, dass sie wegen der gesetzlichen Mitbestimmung des Betriebsrates keinen bestimmten Bieter bezuschlagen könnten. Denn insoweit ist es ausreichend, dass die öffentlichen Arbeitgeber bzw. Auftraggeber zumindest mittelbar Einfluss auf die Auswahl ihres Vertragspartners ausüben, hier der betrieblichen Vorsorgekasse (Rdnr. 58 f.).

Rechtliche Würdigung

Der Gerichtshof hat zutreffend festgestellt, dass die Grundregeln und allgemeinen Grundsätze des AEUV auf (Vergabe-)Vorgänge im Zusammenhang mit gesetzlichen Mittbestimmungsregeln anwendbar sind. Eine Bereichsausnahme von primärrechtlichen Wettbewerbsregeln besteht insoweit nicht. Denn das Primärrecht untersagt den öffentlichen Arbeitgebern bzw. Auftraggebern nicht, Arbeitnehmerinteressen im Rahmen eines AEUV-konformen Verfahrens zu berücksichtigen. Außerdem ist die Einbindung von Arbeitnehmervertretern bzw. des Betriebsrates bei der inhaltlichen Vorbereitung, Durchführung und Abwicklung eines AEUV-konformen Verfahrens durch den öffentlichen Arbeitgeber bzw. Auftraggeber durchaus möglich.

Praxistipp

Die Art. 49 und 56 AEUV sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz und die gesetzliche Mitbestimmung stehen sich nicht konträr gegenüber, sondern lassen sich grundsätzlich verfahrensmäßig in Einklang bringen. Eine Nichtanwendung des AEUV auf die Auswahl einer betrieblichen Vorsorgekasse oder sonstiger der gesetzlichen Mitbestimmung unterliegender Beschaffungsveträge kann deshalb mit keiner vermeintlichen Bereichsausnahme gerechtfertigt werden. Nur wenn schwere kollektive Grundrechtsbeeinträchtigungen im Einzelfall zu befürchten sind, können ausnahmsweise die Grundregeln und allgemeinen Grundsätze des AEUV (oder auch des EU-Vergaberechts) zurücktreten.

Über Holger Schröder

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht Holger Schröder verantwortet als Partner bei Rödl & Partner in Nürnberg den Bereich der vergaberechtlichen Beratung. Er betreut seit vielen Jahren zahlreiche Verfahren öffentlicher Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber zur Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen von der Bekanntmachung bis zur Zuschlagserteilung. Er ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichungen und und referiert regelmäßig zu vergaberechtlichen Themen. Herr Schröder ist Lehrbeauftragter für Vergaberecht an der Hochschule für Wirtschaft und Umwelt Nürtingen-Geislingen und ständiges Mitglied im gemeinsamen Prüfungsausschuss "Fachanwalt für Vergaberecht" der Rechtsanwaltskammern Nürnberg und Bamberg.

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