Das BVerwG gibt Bietern mittels des Informationsfreiheitsgesetzes Zugriff auf die Bewertung des eigenen Angebots, auch in einer Situation, in der kein Nachprüfungsverfahren angestrengt wurde. Ein Fehler in der Angebotswertung kann deswegen auch Jahre nach Abschluss des Vergabeverfahrens noch zu Schadensersatzansprüchen führen. Öffentlichen Auftraggebern bleibt nur zu raten, die bestehenden Dokumentationspflichten sorgfältig zu befolgen.
Sachverhalt
Ein Kläger verlangt Auskunft über seine Angebotswertung, welche die beklagte öffentliche Auftraggeberin ihm verweigert. Mittels des Schreibens nach § 134 GWB hatte die beklagte öffentliche Auftraggeberin lediglich darüber informiert, dass der Kläger den Zuschlag nicht erhalte, weil er Mindestanforderungen nicht erfülle. Ein Nachprüfungsverfahren hatte er nicht angestrengt, das Vergabeverfahren ist abgeschlossen.
Die Entscheidung
Das Auskunftsersuchen hat Erfolg. Während das VG Ansbach die Klage noch abwies, bestätigten sowohl der VGH Bayern und schließlich das BVerwG einen Anspruch auf Einsicht in die Angebotswertung aus § 1 Abs. 1 des Informationsfreiheitsgesetzes (IFG).
Rechtliche Würdigung
Nach § 1 Abs. 1 IFG hat jeder nach Maßgabe des IFG gegenüber den Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen. Nach § 1 Abs. 3 IFG ist der Anspruch ausgeschlossen, wenn Regelungen in anderen Rechtsvorschriften bestehen, die dem IFG vorgehen.
Das BVerwG sieht keine vorgehende Regelung in anderen Rechtsvorschriften. Vergaberechtliche Vorschriften, die sich auf ein abgeschlossenes Verfahren beziehen, gehen dem IFG nach der Rechtsprechung des BVerwG grundsätzlich nicht vor. Das gilt auch für § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV, der die Pflicht zur vertraulichen Behandlung von u.a. der Dokumentation der Wertung von Angeboten enthält.
Auch § 165 GWB ist laut dem BVerwG keine vorgehende Regelung. § 165 GWB enthält den Akteneinsichtsanspruch der Verfahrensbeteiligten im Nachprüfungsverfahren. Die Beklagte hatte vorgetragen, dass aus der Norm folge, dass der Informationsanspruch auf das Vergabeverfahren beschränkt werden soll und danach erlöscht. Für diese Auslegung sieht das BVerwG keinen Anhaltspunkt im Wortlaut der Norm.
Auch § 62 Abs. 2 Nr. 2 VgV und § 134 GWB, also die Informationspflichten, nach denen jeder nicht erfolgreicher Bieter lediglich über die Gründe für die Ablehnung des Angebots informiert werden muss, gehen nicht vor. Die Regelungen qualifiziert das BVerwG als verfahrensbegleitende punktuelle Unterrichtungspflichten, die kein abgeschlossenes Regelungskonzept aufweisen und die deswegen keinen identischen Regelungsgehalt zu § 1 Abs. 1 IFG haben. Das sei jedoch Voraussetzung für eine vorgehende Regelung i.S.v. § 1 Abs. 3 IFG. § 1 Abs. 3 IFG zählt selbst § 29 VwVfG und § 25 SGB X als Regelungen auf, die nicht vorrangig anzuwenden sind. Das BVerwG sieht darin bestätigt, dass eine Parallelität von verfahrensbegleitenden und allgemeinem Informationszugangsanspruch bestehen kann.
Der Informationsanspruch sei auch nicht zum Schutz eines besonderen öffentlichen Belanges ausgeschlossen, d.h. es liege kein Fall des § 3 IFG vor. Insbesondere bestehe keine entgegenstehende Vertraulichkeitspflicht (§ 3 Nr. 4 IFG). § 5 Abs. 2 VgV enthält zwar die Pflicht zur vertraulichen Behandlung von u.a. der Dokumentation der Wertung von Angeboten. Das BVerwG sieht durch die Norm jedoch lediglich Unternehmen vor der Einsicht von Dritten in ihre Angebote geschützt, nicht den öffentlichen Auftraggeber vor der Einsicht in die Bewertung von Angeboten.
Den Wettbewerb sieht das BVerwG nicht durch die Einsicht in die eigene Bewertung gefährdet. Der Bieter könne so zwar sein eigenes Angebot beim nächsten Mal verbessern, die gleiche Möglichkeit bestehe jedoch auch für all seine Konkurrenten. Auch der entstehende Verwaltungsaufwand stehe dem Anspruch nicht entgegen, zumal öffentliche Auftraggeber Wertungen der verschiedenen Angebote getrennt halten könnten und dies auch tun.
Praxistipp
Das öffentliche Auftraggeber auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens Bietern Zugang zur Wertung ihres Angebots gewähren müssen, ist neu. Es ist nicht ausgeschlossen, dass viele Bieter von dieser Möglichkeit Gebrauch machen. Insbesondere Bieter, die nicht die Zuschlagsentscheidung an sich angreifen wollen und deswegen keinen Nachprüfungsantrag gestellt haben, könnten diese Möglichkeit nutzen, um genauer nachzuvollziehen, was sie hätten besser machen können.
Auch wenn der Zuschlag schon erteilt ist und ein Vertragsschluss nicht mehr aufgehoben werden kann, ist die Veröffentlichung der Angebotswertung nicht ohne Risiko. Es könnten Wertungsfehler aufgedeckt werden, die den Nachweis eines Schadensersatzanspruches ermöglichen.
Öffentlichen Auftraggebern bleibt nur zu raten, die bestehenden Dokumentationspflichten ernst zu nehmen. Dokumentiert werden muss nach § 8 Abs. 1 VgV alles, was für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Verfahrens erforderlich ist. Die wichtigste Entscheidung ist die Zuschlagsentscheidung, deren Gründe daher am sorgfältigsten zu dokumentieren sind.
Eine ordentliche Dokumentation minimiert die Risiken einer jeden Akteneinsicht, sei es während des Vergabeverfahrens oder danach. Das Nachprüfungsverfahren bleibt dennoch die kritischste mögliche Phase der Vergabe. Denn die Vergabekammer sieht alles. Im Nachprüfungsverfahren ist die gesamte Vergabeakte sofort der Vergabekammer zu übermitteln (§ 163 Abs. 2 GWB). Es gilt ein eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz – die Vergabekammer ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen (§ 163 Abs. 1 Satz 1 GWB). Zwar soll sie bei ihrer Tätigkeit darauf achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird (§ 163 Abs. 1 Satz 1 GWB). Je nach Kammer bestehen jedoch unterschiedliche Auffassungen, inwieweit dies Überprüfungen zu Themen zulässt, die der Antragssteller nicht aufgeworfen hat.
Die Vergabekammer kann in der Bewertung anderer Angebote Fehler erkennen und die Vergabe deswegen aufheben. Im Zivilprozess muss der Bieter Beweise für solche Bewertungsfehler selbst beibringen. Dabei wird ihm das IFG nicht helfen. Denn auch wenn er nach der neuen Rechtsprechung Zugriff auf die Bewertung des eigenen Angebots hat, gilt weiter, wie schon in BVerwG 10 C 24.19, Urt. v. 15.12.2020 festgehalten, dass § 5 Abs. 2 VgV den IFG-Anspruch einschränkt und deswegen eine Veröffentlichung der Wertung anderer Angebote nicht erfolgt.
Aeneas Niklas Marxen, LL.M.
Aeneas Niklas Marxen, LL.M. ist Fachanwalt für Vergaberecht in der Sozietät BHO Legal in Köln. Er ist spezialisiert auf Vergabe-, Vertrags-, Behilfen- sowie IT-Recht, insbesondere in den Bereichen KI und Verwaltungsdigitalisierung. Er berät Auftraggeber- und Bieterseite und führt regelmäßig Schulungen durch.
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