BGH ignoriert: Zur fehlerhaften Abgrenzung von schematischer Rechtsanwendung und Rechtsdienstleistung

Die Frage, welche Leistungen von nicht-anwaltlichen Vergabeberatern zur Unterstützung öffentlicher Auftraggeber im Lichte des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) noch zulässig sind, beschäftigt die Rechtsprechung nunmehr seit einiger Zeit verstärkt. Mit seinem Urteil hat sich das OLG Naumburg zwar auf die Seite der nicht-anwaltlichen Vergabeberater geschlagen, blendet dabei aber nicht nur diverse anderslautende Rechtsprechung aus, sondern setzt sich auch in Widerspruch zum BGH.

Leitsatz (nicht amtlich)

Wer im Rahmen eines Vergabeverfahrens Bieterfragen und Rügen bearbeitet, einen Losverzicht prüft und begründet, Vorschläge zur Verfahrensart unterbreitet, Eignungs- und Zuschlagskriterien festlegt oder Angebote wertet oder in Abstimmung mit der Projektleitung zusätzliche und besondere Vertragsbedingungen festlegt, erbringt Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG.

Diese Leistungen erfolgen im Regelfall jedoch bloß „schematisch und/oder routinemäßig“. Soweit sie Rechtsdienstleistungen darstellen, sind es deshalb Nebenleistungen i.S.d. § 5 RDG zum Berufsbild des Beschaffungsdienstleisters nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 17 RL 2014/24/EU.

Der Beschaffungsdienstleister erbringt „fachlich-technische Beratungsleistungen“, wenn (1) das Leistungsverzeichnis einen Disclaimer enthält, nach dem keine Anwaltsleistungen beauftragt seien, (2) eine vergaberechtskundig besetzte Eigenabteilung mit dokumentierten Freigabevorbehalten beim Auftraggeber vorhanden sei und beteiligt werde und (3) ein enger Stundenrahmen vorgesehen sei, der vertiefte rechtliche Prüfungen als ausgeschlossen erscheinen lasse.

Verbote aus §§ 3, 5 RDG sind nur dann verhältnismäßig, wenn sie der Abwehr einer ernsthaften Gefahr für die mit dem RDG geschützten Gemeinwohlbelange dienen, und solche Belange sind nicht betroffen bei einer bloß „mangelhaften Vergabeausschreibung“, die „korrigiert wiederholt“ werden muss.

Sachverhalt

Der privatrechtlich verfasste öffentliche Auftraggeber schrieb im offenen Verfahren eine Rahmenvereinbarung über externe Ausschreibungsdienstleistungen aus. Das Leistungsverzeichnis war in sechs Gruppen gegliedert und umfasste die vollständige operative Vorbereitung und Begleitung von Vergabeverfahren nach den HVA B-StB, HVA L-StB und HVA F-StB über eine Vergabemanagement-Software. Die ausgeschriebenen Einzelleistungen umfassten insbesondere: Sichtung und Konsolidierung von Zuarbeiten unter Berücksichtigung des geltenden Vergaberechts, Festlegung der Vergabeverfahrensart, Finalisierung der Losaufteilung einschließlich Losverzichtsbegründung, Festlegung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, Erstellung von Bekanntmachungstexten und Vergabevermerken, Beantwortung von Bieterfragen und Rügen sowie Durchführung aller vier Wertungsstufen und Bieterinformation nach § 134 GWB. Ein Disclaimer erklärte „juristische Rechtsberatung“ (welche Rechtsberatung nicht-juristisch sein solle, konnte offenbar im Verfahren nicht geklärt werden) für weder geschuldet noch erwartet; das LV sah Freigabevorbehalte der beklagten Vergabestelle vor und kalkulierte maximal 46,5 Stunden je Vergabe.

Die klagende, auf Vergaberecht spezialisierte Rechtsanwaltskanzlei beantragte eine einstweilige Verfügung und stützte sich auf §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. § 3 RDG. Das LG Halle (Saale) gab dem Antrag mit Urt. v. 18.12.2025 (Az. 8 O 55/25) vollumfänglich statt. Der Senat des OLG Naumburg hob das Urteil auf und wies den Antrag zurück.

Die Entscheidung

Der Senat bestätigt – im Grundsatz – die anwendbaren Rechtsätze: § 2 Abs. 1 RDG erfasse jede Subsumtion eines Sachverhalts unter Rechtsnormen, die über schematische Anwendung hinausgehe, unabhängig vom Schwierigkeitsgrad (BGH, Urt. v. 9.11.2023, VII ZR 190/22, Rn. 26 – Skontoklausel). Die Auslegung des LV erfolge aus Sicht des fachkundigen Bieters. Für zwei Positionen (Abstimmungstermine ansetzen; Eigenerklärung erstellen) verneint der Senat den Tatbestand des § 2 Abs. 1 RDG. Für die verbleibenden 22 Leistungspositionen nimmt der Senat entweder nur schematische Rechtsanwendung an oder erklärt Rechtsdienstleistungsanteile nach § 5 Abs. 1 RDG für zulässig. Tragend ist dabei das Berufsbild des Beschaffungsdienstleisters nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 17 RL 2014/24/EU und der Freigabevorbehalt der vergaberechtskundig besetzten Fachabteilung. Eine EuGH-Vorlage lehnt der Senat wegen des Eilcharakters ab.

Rechtliche Würdigung

1. Ausgangsbefund: Formales Bekenntnis zur BGH-Linie, aber gleich wohl faktische Abkehr

Das OLG Naumburg bekennt sich in seiner Entscheidung formal zur maßgeblichen BGH-Rechtsprechung – um sie sogleich zu unterlaufen. Nach den Grundsätzen des BGH erfasst § 2 Abs. 1 RDG jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über eine bloß schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht; auf den Schwierigkeitsgrad kommt es dabei nicht an (BGH, Urt. v. 9.11.2023, VII ZR 190/22 – Skontoklausel, Rn. 26; Urt. v. 31.3.2016, I ZR 88/15 – Rechtsberatung durch Entwicklungsingenieur, Rn. 23; Urt. v. 14.1.2016, I ZR 107/14 – Schadensregulierung durch Versicherungsmakler, Rn. 12). Der BGH hat den Anwendungsbereich des RDG bewusst weit gezogen und die Beschränkung seiner Schutzwirkung erst auf Ebene des § 5 RDG verortet (so bereits BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 113/20 – Vertragsdokumentengenerator, NJW 2021, 3125, Rn. 21). Genau diesen zweistufigen Aufbau bricht der Senat, indem er den Tatbestand des § 2 Abs. 1 RDG durch die gesetzlich nicht vorgesehene Kategorie der „routinemäßigen“ oder „schematischen und/oder routinemäßigen“ Rechtsanwendung strukturell verengt. Diese Formel hat im RDG keine Grundlage; das Gesetz kennt nur die Abgrenzung zwischen Einzelfallsubsumtion und nicht-rechtlicher Tätigkeit.

2. Fehler 1: Die Haftungsfrage und das Geschäftlich-Handeln

Zum Ausgangspunkt der UWG-Haftungskonstruktion äußert sich der Senat mit einem Satz, der Fragen aufwirft: Es stehe der Klägerin nicht entgegen, dass die Beklagte mit der Ausschreibung „weder geschäftlich – sondern hoheitlich – noch als Wettbewerberin der Klägerin handelte“ (unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.2.2018, I-15 U 73/17, GRUR 2018, 203). Die Beklagte hafte daher lediglich als Teilnehmerin an einem UWG-Verstoß der Bieter.

Diese Konstruktion ist nicht unstreitig, um es vorsichtig zu formulieren. Nach ganz herrschender Meinung – und damit abweichend von der Meinung des OLG Naumburg – handelt die Beklagte nicht hoheitlich. Das obiter-dictum des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2018 lag schon damals quer zu der einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Wissenschaft, nach der die Beschaffung den Regeln des Privatrechts unterliegt und gerade nicht hoheitlich erfolgt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in seinem Beschluss vom 2. Mai 2007 (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007, 6 B 10.07) ausgeführt, dass der Staat bei der Vergabe öffentlicher Aufträge als Nachfrager am Markt tätig wird, um seinen Bedarf an bestimmten Gütern und Dienstleistungen zu decken. In dieser Rolle als Nachfrager unterscheidet er sich nicht von anderen Marktteilnehmern. Die von der öffentlichen Hand abgeschlossenen Verträge sind privatrechtlicher Natur.

Auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist nicht mit der irrigen Annahme des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2018, es läge ein hoheitliches Handeln vor, in Einklang zu bringen. Das Bundesverfassungsgericht macht mit seinem Beschluss vom 13. Juni 2006 (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 – 1 BvR 1160/03) deutlich, dass der Staat bei Vergabeentscheidungen als Marktteilnehmer bzw. Auftraggeber auftritt, nicht als hoheitlicher Über-/Unterordnungsakteur. Die Vergabeentscheidung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine Ausübung öffentlicher Gewalt i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG. Insgesamt stellt das Bundesverfassungsgericht fest, dass Bieter kein Grundrecht auf einen Auftrag haben, sondern lediglich ein subjektives Recht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG).

Das macht deutlich, dass ein hoheitliches Handeln nicht vorliegen kann. Der öffentliche Auftraggeber wird nicht hoheitlich gegenüber Bietern tätig, sondern steht dem Bieter vielmehr als Marktteilnehmer gleichrangig gegenüber.

Besonders bedauerlich ist, dass das OLG Naumburg die wohl jüngste juristische Befassung mit der Frage, die veröffentlichte Entscheidung des LG Gießen (Urteil vom 12.01.2026 – 6 O 41/25, ZfBR 2026, 112 (L)) (unter anderem) schlicht übergeht. Das LG Gießen bestätigt die Linie des BVerwG und des BVerfG mit unmissverständlichen Worten und damit in eindeutiger Zurückweisung des obiter dictum des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2018.

3. Fehler 2: Künstliche Einengung des Leistungsverzeichnisses durch selektives Lesen

a) Abstimmungstermine (Nr. 1.1b LV): Der Senat verneint den RDG-Tatbestand mit der Begründung, in dem Abstimmungstermin über Prüfergebnisse müsse nicht zwangsläufig der AN seine eigenen Prüfergebnisse präsentieren; es könnten auch „Prüfergebnisse der Fachabteilung oder Dritter“ besprochen werden. Diese Argumentation verlässt den Boden der objektiven Auslegung. Es entspricht dem Grundsatz der Auslegung von Vergabeunterlagen aus der Sicht des fachkundigen Bieters (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.5.2022, VII-Verg 33/21, Rn. 36), den Wortlaut und den Kontext der Klausel objektiv zu bewerten. Im Kontext des gesamten LV, das den AN mit der umfassenden Vorbereitung und Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragt, sind die Abstimmungstermine ausdrücklich der Besprechung des „Prüfungsergebnisses“ gewidmet – also der Prüfungsergebnisse des AN. Zu konstruieren, dieser müsse womöglich nur die Prüfergebnisse Dritter referieren, ist keine Auslegung, sondern Verfremdung des Leistungsbildes.

b) Eigenerklärung (Nr. 4.1e LV): Das LV fordert den AN auf, die Eigenerklärung zu „erstellen“. Der Senat blendet diesen klaren Wortlaut aus und behandelt die Aufgabe so, als gehe es lediglich um die Weiterleitung eines vorgefertigten Standardformulars („Formular 124“). Das ist falsch in mehrfacher Hinsicht. Erstens steht im LV eindeutig „erstellen“ – nicht „weiterleiten“ oder „versenden“. Zweitens existiert das „Formular 124“ (FB 124 VHB) bereits; es ist nicht dasjenige, das hier erstellt werden soll. Das LV verlangt die Erstellung der ausschreibungsspezifischen Eigenerklärung, in der die Eignungskriterien des konkreten Vergabeverfahrens abgefragt werden – also genau diejenigen Kriterien, zu denen der AN seinerseits beraten soll. Drittens erfordert die Bestimmung, welche Eignungskriterien zulässig sind und abgefragt werden sollen, eine vergaberechtliche Einzelfallprüfung nach §§ 122, 124 GWB, 42 ff. VgV. Wenn der AN hierzu berät und die Kriterien in der Eigenerklärung umsetzt, ist das Rechtsdienstleistung. Viertens: Selbst wenn es ein Standardformular wäre – wo steht im LV, dass dieses herangezogen werden soll und rechtlich darf? Der Senat substituiert eigene Annahmen für den LV-Text.

c) Die Mitteilungsobliegenheit (Nr. 3.1a LV): Der Senat trennt formaljuristisch zwischen der Mitteilungsobliegenheit („hat er […] hinzuweisen“) und einer Prüfpflicht und meint, nur die Mitteilung, nicht die Prüfung, sei geschuldet. Dieses Argument widerlegt sich selbst: Eine Mitteilungsobliegenheit, die davon abhängt, dass der AN Unterlagen „für unvollständig und/oder inhaltlich unzutreffend hält“, setzt begrifflich eine vorangehende Beurteilung voraus. Wer mitteilen muss, ob Unterlagen unrichtig sind, muss sie zuvor auf Richtigkeit geprüft haben. Der Senat trägt keine Erklärung dafür vor, wie eine Mitteilungsobliegenheit ohne Prüfpflicht erfüllbar sein soll.

4. Fehler 3: Phantomkategorie der „schematisch-routinemäßigen“ Rechtsanwendung

Für den Kernbestand der 22 verbleibenden Leistungspositionen beschäftigt sich der Senat immer wieder mit derselben Formel: Die Rechtsanwendung sei „im Wesentlichen“ schematisch und routinemäßig, und wenn das im Einzelfall doch nicht so sei, helfe § 5 RDG. Diese Formel hat drei Schwachstellen.

Erstens fehlt ihr jede Grundlage im LV. Für die Behauptung, der Auftragnehmer erkenne aus dem LV, dass in erster Linie nur „administrative Beschaffungsdienstleistungen für standardisierte Vergabeverfahren“ geschuldet seien, bei denen „lediglich“ Formblätter befüllt, Unterlagen zusammengestellt und Informationen in die Software eingegeben werden sollen, gibt es keine Textgrundlage. Das LV enthält keine solche Aussage. Im Gegenteil: Die Leistungspositionen beschreiben in ihrem Wortlaut primär Prüf-, Bewertungs- und Entscheidungsaufgaben. Was der Senat als das „Wesen“ der Ausschreibung beschreibt, ist seine eigene Projektion aus dem pauschalen Disclaimer, das eine „juristische Rechtsdienstleistung“ nicht gefordert sei – keine objektive Auslegung. Zudem kann eine allgemeine, generalklauselartige Formulierung des Auftraggebers, wonach „keine juristische Rechtsdienstleistung“ vorliegt, ausdrückliche, dem widersprechende konkrete Formulierungen nicht „heilen“.

Zweitens widerspricht die Kategorie der „Routinerechtsanwendung“ der BGH-Rechtsprechung. Nach § 2 Abs. 1 RDG und ständiger BGH-Rechtsprechung ist entscheidend, ob die Tätigkeit eine rechtliche Prüfung des konkreten Einzelfalls erfordert. Erfasst ist jede konkrete Subsumtion, die über eine bloß schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht; unerheblich ist, ob die Prüfung einfach oder schwierig, häufig wiederkehrend oder anhand von Mustern vorbereitet wird. Eine eigenständige tatbestandliche Zwischenkategorie einer zwar rechtlichen, aber wegen ihrer „Routinehaftigkeit“ unterhalb von § 2 Abs. 1 RDG verbleibenden Einzelfallsubsumtion lässt sich dem Gesetz und der BGH-Rechtsprechung nicht entnehmen. Der Senat belegt seine Einschätzung, die Fristen- und Terminplanung erschöpfe sich in „routinierter Rechtsanwendung“, mit keiner Rechtsprechungsanalyse. Tatsächlich gibt es zu vergaberechtlichen Fristen eine reichhaltige Rechtsprechung, etwa zur Fristverkürzung bei Dringlichkeit nach § 15 Abs. 3 VgV, § 26 Abs. 3 VgV – ein unbestimmter Rechtsbegriff, der nach Auslegung und Subsumtion verlangt und keineswegs schematisch angewendet wird. Das Gleiche gilt für Mindestfristen im nicht offenen Verfahren und bei Rahmenvereinbarungen. Der Senat gesteht in diesem Zusammenhang explizit ein, die einschlägigen Fristen- und Komplexitätsfragen seien ihm „nicht bekannt“ – was die mangelnde vergaberechtliche Durchdringung der Entscheidung demonstriert.

Drittens ist das Argument zirkulär: Die vermeintliche Routinehaftigkeit wird nicht aus dem Inhalt der Leistungspositionen hergeleitet, sondern aus einer angenommenen Gesamtcharakteristik des Auftrags, die wiederum aus dem Disclaimer und dem Freigabevorbehalt abgeleitet wird. Der Senat begründet sein Ergebnis mit Prämissen, die das Ergebnis bereits voraussetzen.

5. Fehler 4: Der Freigabevorbehalt als Rechtsdienstleistungsersatz

Das strukturell tragende Element des Urteils ist der Freigabevorbehalt der Beklagten. Der Senat schreibt der Beklagten eine „vergaberechtskundig besetzte Fachabteilung mit u.a. einem Volljuristen zu – eine Formulierung, die so im LV nicht steht. Das LV spricht vom „Teamleiter Vergabestelle“ (TL) und dem „Projektleiter der Fachabteilung“ (PL). Ob und in welchem Umfang diese Personen vergaberechtlich qualifiziert sind, ist dem LV nicht zu entnehmen. Die dem Senat bequeme Annahme einer „vergaberechtskundigen Fachabteilung“ ist eine Interpretationsaufladung des LV zugunsten der Beklagten, die sich aus dem Text nicht ergibt.

In der Sache widerspricht das Freigabe-Argument der ständigen BGH-Rechtsprechung. Nach BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 113/20 – Vertragsdokumentengenerator, NJW 2021, 3125, Rn. 21 f., und VII ZR 190/22 – Skontoklausel, Rn. 26 f., kommt es für den Tatbestand des § 2 Abs. 1 RDG auf das Ob der Einzelfallsubsumtion an – nicht darauf, wer die Letztentscheidung trifft. Bereits die Ausarbeitung rechtlicher Entwürfe und vorbereitender Stellungnahmen erfüllt den Tatbestand des § 2 Abs. 1 RDG; das hat der BGH im Vertragsdokumentengenerator ausdrücklich mit der Begründung klargestellt, dass die „individuellen Verhältnisse“ des Auftraggebers Gegenstand der Prüfung sind. Auch ein Rechtsanwalt trifft keine Letztentscheidungen – diese verbleiben beim Mandanten. Den Rechtsanwalt von einem nicht registrierten Dienstleister durch die Frage zu unterscheiden, wer „am Ende unterzeichnet“, ist eine zirkelschlüssige Argumentation, die das Abgrenzungsmerkmal des § 2 Abs. 1 RDG (= Einzelfallsubsumtion) durch ein systemfremdes Merkmal (= Unterzeichnungsbefugnis) ersetzt.

Vollends widersprüchlich wird das Argument angesichts der Urteilssystematik: An anderer Stelle des Urteils hat der Senat die Relevanz eines Freigabevorbehalts für die Qualifikation einer Tätigkeit als Rechtsdienstleistung ausdrücklich verneint („aus der objektiven Erforderlichkeit folgende Anwendbarkeit des RDG kann nicht durch eine abweichende vertragliche Vereinbarung vermieden werden“). Die Folgerichtigkeit des Urteils verlangte, diesen Grundsatz auch auf den Freigabevorbehalt anzuwenden. Stattdessen nutzt der Senat ihn gleichwohl im Ergebnis als tragendes Argument.

6. Fehler 5: Der Losverzicht als Musterfall der Verkennung vergaberechtlicher Komplexität

Für die Losaufteilungsentscheidung hält der Senat fest, der AN „prüfe“ keine Losaufteilung, sondern lasse „einen etwaigen Verzicht durch die Fachabteilung prüfen“ und begründe ihn sodann „in Abstimmung mit der Fachabteilung“. Daher liege „allenfalls schematische bzw. routinemäßige Rechtsanwendung vor“.

Diese Einschätzung verdreht die Realität, die das LV immerhin zutreffend abbildet. Die Losverzichtsbegründung nach § 97 Abs. 4 S. 3 GWB ist eine der anspruchsvollsten Einzelaufgaben im Vergabeverfahren. Sie erfordert die rechtliche Prüfung, ob wirtschaftliche oder technische Gründe vorliegen, die eine zusammenfassende Vergabe erfordern; sie verlangt die Auseinandersetzung mit der umfangreichen Spruchpraxis von Vergabekammern und Vergabesenaten zu diesem unbestimmten Rechtsbegriff. In der Praxis umfassen solche Begründungen nicht selten 20 bis 50 DIN-A4-Seiten. Der Senat reduziert diese auf „schematische Rechtsanwendung bzw. routinemäßige Rechtsanwendung“ und behauptet, „§ 5 RDG wäre notfalls einschlägig“. Dieses Urteil über eine der kontroversesten Einzelfragen des Vergaberechts trifft der Senat ohne jede Rechtsprechungsanalyse.

Die Konstruktion, die Fachabteilung liefere die „technischen Gründe“ und der AN begründe den Verzicht lediglich „in Abstimmung“, ändert daran nichts. Im Gegenteil. So läuft es immer. Die Fachabteilung arbeitet die Sachgründe zu, diese werden dann rechtlich bewertet. Gerade das Zusammenführen technischer Zuarbeit mit der vergaberechtlichen Subsumtion unter § 97 Abs. 4 S. 3 GWB ist die Rechtsdienstleistung. Wer die rechtliche Subsumtion vollzieht, erbringt Rechtsdienstleistung – unabhängig davon, woher die Tatsachengrundlage stammt.

7. Fehler 6: Die Nebenangebotsprüfung und die vergaberechtliche Uninformiertheit

Bei der Prüfung und Wertung von Nebenangeboten greift der Senat auf „§ 35 VgV“ zu. Diese Norm ist eine von mehreren einschlägigen Vorschriften; hinzu treten § 8c EU VOB/A und § 25 UVgO, je nach anwendbarem Vergaberechtsregime. Dass der Senat umstandslos allein auf § 35 VgV abstellt und die Nebenangebotsprüfung als „regelmäßig technische und wirtschaftliche Aspekte“ beschreibt, belegt die insgesamt fehlende Vertrautheit mit dem Rechtsgebiet und der Beschaffungsrealität. Die Prüfung, ob ein Nebenangebot die ausgeschriebenen Mindestanforderungen und die Anforderungen der VgV erfüllt, ob es mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung steht, ob es zulässig zugelassen wurde und wie es in der Wertung mit Hauptangeboten zu vergleichen ist, sind allesamt rechtliche Einzelfallbeurteilungen.

8. Fehler 7: Der Stundenrahmen als begrenztes Auslegungsindiz – wider dem BGH

Der Senat misst dem Stundenrahmen von maximal 46,5 Stunden je Vergabe erhebliche Bedeutung als Auslegungsmittel bei: Weil der AN so wenig Zeit habe, könnten keine eigenständigen Rechtsprüfungen geschuldet sein.

Dieses Argument ist für die Auslegung einer Leistungsbeschreibung strukturell verfehlt. Die Stundenangabe in Vergabeunterlagen ist eine Kalkulations- und Vergütungsgröße, kein Leistungsmerkmal. Sie beschränkt nicht, was inhaltlich zu erbringen ist, sondern bestimmt die Vergütung. Überdies sind sportliche Stundenansätze in Leistungsausschreibungen – gerade auch anwaltlicher Leistungen – nicht unüblich. Sie bedeuten nicht, dass einfachere Leistungen gemeint sind. Insbesondere widerspricht das Argument der BGH-Linie, nach der der jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über eine bloß schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht, den Tatbestand des § 2 Abs. 1 RDG erfüllen kann (Urteil  vom 14.01.2016 – I ZR 107/14). Der Zeitaufwand und die Schwierigkeit ist für die Qualifikation als Rechtsdienstleistung schlicht irrelevant.

9. Fehler 8: Das Berufsbild aus der Vergaberichtlinie – Normtext ignoriert

Für § 5 RDG stützt sich der Senat auf Art. 2 Abs. 1 Nr. 17 RL 2014/24/EU als Grundlage eines Berufsbildes. Diese Herleitung scheitert am Normtext.

Zunächst ergibt sich aus Erwägungsgrund 25 der Richtlinie, dass sie nie Regelungen über die Zulassung von Dienstleistungserbringern, die Berufsqualifikationen oder andere Anforderungen schaffen soll, sondern die mitgliedstaatlichen Regelungen gelten. Die Richtlinie definiert also Marktfunktionen, keine Berufsqualifikationen.

Weiter umfasst Art. 2 Abs. 1 Nr. 15 lit. b) RL 2014/24/EU – also die Aufgaben des Beschaffungsdienstleisters nach der Richtlinie – ausdrücklich die „Beratung zur Ausführung oder Planung von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge“. Diese Beratung ist nach dem RDG Rechtsdienstleistung und Hauptleistung – und damit gerade keine Nebenleistung im Sinne des § 5 RDG. Den RDG-Tatbestand mit dem Begriff zu umgehen, den die Richtlinie für die nach dem RDG gerade erlaubnispflichtige Hauptleistung verwendet, ist eine petitio principii.

Schließlich hat der BGH in der Skontoklausel-Entscheidung (VII ZR 190/22, Rn. 35 f.) klargestellt, dass selbst ein formelles Gesetz keinen Erlaubnistatbestand im Sinne des § 3 RDG schafft, wenn es hierfür keine ausdrückliche Regelung enthält. Wenn das für ein formelles Gesetz gilt, muss es erst recht für eine EU-Richtlinie gelten, die ausdrücklich keine Berufsrechtsharmonisierung intendiert.

Darüber hinaus stellt auch der „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen und anderer Gesetze“ des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom 02.07.2020 in seinem Art. 1 zur Änderung des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen klar, dass der Gesetzgeber unter „Leistungen im Zusammenhang mit Vergabeverfahren“ von Architekten und Ingenieuren die Unterstützung des Auftraggebers bei der Erarbeitung der Leistungsbeschreibung oder der Prüfung und Wertung der Angebote versteht, und gerade nicht die vollumfängliche Abwicklung von Vergabeverfahren, zumal gegen Entgelt (vgl. B. Besonderer Teil, zu Artikel 1, zu Nummer 1 des Referentenentwurfs). Diese gesetzgeberische Wertung für Berufsbilder, die hinsichtlich der Unterstützung in Vergabeverfahren vergleichbar sind mit denen der Beschaffungsdienstleister, hat das OLG ebenfalls nicht zur Kenntnis genommen.

10. Fehler 9: Die Risikoargumentation – Drittbieter als vergessene Schutzsubjekte

Den krönenden Abschluss seiner Überlegungen bildet der Senat mit der Aussage, eine fehlerhafte Rechtsdienstleistung eines nichtanwaltlichen AN erschöpfe sich „allenfalls in einer mangelbehafteten Vergabeausschreibung“ mit lediglich für die Beklagte nachteiligen Folgen. Diese Einschätzung ist sachlich falsch und steht mit dem Schutzzweck des RDG nicht in Einklang.

Ein zu Unrecht ausgeschlossener Bieter auf Rang 1 verliert den Auftrag; sein Schaden kann den gesamten entgangenen Gewinn und den gesamten entgangenen Deckungsbeitrag zu den auftragsunabhängigen Kosten umfassen (positives Interesse). Diese rechtliche Gegebenheit, mehrfach höchstrichterlich bestätigt, blendet der OLG-Senat aus.

Bieter, die z.B. durch einen fehlerhaften Losverzicht von der Teilnahme ausgeschlossen bleiben, haben zudem nicht nur Anspruch auf Durchführung eines neuen Verfahrens bei fortbestehender Beschaffungsabsicht. Sondern unter Umständen auch auf Ersatz vergeblicher Angebotskosten und der Angebotserstellungskosten (negatives Interesse).

Für das Merkmal der „ernsthaften Gefahr für Gemeinwohlbelange“ fehlt im Übrigen jede höchstrichterliche Grundlage. Der BGH stellt dieses Merkmal nicht als Tatbestandsvoraussetzung eines Verbots nach §§ 3, 5 RDG auf; er verlangt lediglich die Verhältnismäßigkeit des Verbots im Einzelfall. Der Senat hat dieses Merkmal erkennbar aus dem Verfassungsrecht (Art. 12 GG) extrapoliert und zu einem eigenständigen Tatbestandsmerkmal umgeformt, ohne dass die BGH-Rechtsprechung dies trüge.

Gesamtbefund und Ausblick

Das Urteil des OLG Naumburg weist eine Häufung von Argumentationsfehlern auf, die einzeln gewichtig, in ihrer Gesamtheit jedoch bemerkenswert sind. Der Senat verkennt den Wortlaut zentraler Leistungspositionen, konstruiert eine dem Gesetz unbekannte Kategorie der „Routinerechtsanwendung“, setzt den Freigabevorbehalt des Auftraggebers strukturell dem Anwaltsmandat gleich, leitet aus einer Richtliniendefinition, die ausdrücklich keine Berufsrechtsfragen harmonisiert, ein Berufsbild im Sinne des nationalen Berufsrechts her, unterschätzt die vergaberechtliche Komplexität zentraler Einzelaufgaben (Losverzichtsbegründung, Fristenfestlegung, Nebenangebotsprüfung) und vernachlässigt den Drittbieterschutz als Schutzgut des RDG. Das Urteil beruft sich auf die einschlägige BGH-Rechtsprechung, um sie sodann de facto zu unterlaufen.

Für öffentliche Auftraggeber ist das Urteil deshalb kein Freibrief. Wer nichtanwaltliche Vergabebegleiter ohne die spezifischen Rahmenbedingungen der hier beurteilten Ausschreibung (Disclaimer, vergaberechtskundig besetzte Eigenabteilung mit dokumentierten Freigabevorbehalten, enger Stundenrahmen) einsetzt, kann sich auf diese Entscheidung schon nicht stützen. Bereits die Abweichung von einem dieser Strukturmerkmale dürfte selbst nach der – abzulehnenden –  Logik des Senats zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung führen.

Nicht-anwaltliche Vergabeberater sollten sich ebenfalls nicht zu sicher fühlen. Insbesondere wird angeraten, vor der Erbringung solcher Leistungen Rücksprache mit der eigenen Berufshaftpflichtversicherung zu halten – und auf sämtliche Rechtsprechung zu diesem Komplex hinzuweisen. Die Rückmeldung dürfte regelmäßig ernüchternd sein.

Schließlich dürfte die Entscheidung nicht das letzte Wort sein. Nach Kenntnissen der Verfasser sind diverse obergerichtliche Verfahren anhängig – und es wird noch weitere geben, zumindest wenn öffentliche Auftraggeber der Linie des OLG Naumburg zu folgen gedenken. Die Vorlagefragen der Klägerin – ob Art. 2 Nr. 17 RL 2014/24/EU ein Berufsbild im Sinne nationalen Berufsrechts zu konstituieren vermag und ob eine entsprechende Nebenleistungsqualifikation mit Erwägungsgrund 25 der Richtlinie vereinbar ist – sind zudem weiterhin unionsrechtlich ungeklärt.

Kontribution

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Herrn Rechtsanwalt Alexander Himmler, MBA verfasst.

Alexander Himmler, MBA

Alexander Himmler, MBA, ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht bei der MAYBURG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Seine Schwerpunkte liegen im Vergaberecht, allgemeinem Verwaltungsrecht sowie im Sicherheitsrecht, insbesondere im Bereich des Rettungsdienstes und Katastrophenschutzes. Zudem besitzt er langjährige Erfahrungen im Arbeitsrecht und allgemeinem Vertragsrecht.

Günther Pinkenburg, LL.M.

Rechtsanwalt Günther Pinkenburg, LL.M., ist Geschäftsführender Gesellschafter der MAYBURG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in München, sowie Fachanwalt für IT-Recht und Fachanwalt für Vergaberecht. Seine Tätigkeitsschwerpunkte liegen im Vergaberecht, IT-(Vertrags)Recht und dem allgemeinen Verwaltungsrecht sowie im Sicherheitsrecht, insbesondere dem Recht der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben (BOS). Zu diesen Themen referiert und publiziert er regelmäßig.