Transparenzgrundsatz schlägt Geheimhaltungsinteressen! Obacht bei der Information nach § 134 GWB!

Ist der Preis in einem Vergabeverfahren wie häufig das einzige Zuschlagskriterium, setzt die Vorabinformation nach § 134 GWB zumindest die Mitteilung des Preises des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens voraus. Sind auch qualitative Zuschlagskriterien vorgesehen, bedarf es zudem der Information über die Bewertung zumindest des eigenen und des für den Zuschlag vorgesehenen Angebots. Geschäftsgeheimnisse stehen dem nicht entgegen, weil das Interesse an einem transparenten Vergabeverfahren das Geheimhaltungsinteresse der Bieter überwiegt. Entscheidungsgrundlage in einem Nachprüfungsverfahren ist im Hinblick auf das Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) alleine der Streitstoff, der sämtlichen Beteiligten an dem Nachprüfungsverfahren zur Kenntnis gelangt ist und zu dem sie Stellung nehmen konnten. Streitstoff ist deswegen nicht, was nur Gegenstand der Vergabeakten ist, ohne zugleich allen Beteiligten bekannt gegeben worden zu sein.

§§ 97, 134 Abs. 1, 160 Abs. 2 GWB

Leitsatz 

1. Ist es dem an einem Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen gerade durch eine unzureichende Information (oder Dokumentation) des öffentlichen Auftraggebers nicht möglich, zu erkennen, ob überhaupt ein von ihm gerügter Verstoß gegen vergaberechtliche Vorgaben vorliegen könnte, der zu einer Verschlechterung seiner Zuschlagschancen geführt haben könnte, dann liegt bereits hierin ein drohender Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB. Das Unternehmen hat insoweit nur das darzulegen, was ihm nach seinem Kenntnisstand möglich ist; je weniger Kenntnisse das Unternehmen aufgrund unzureichender Informationen des öffentlichen Auftraggebers über das Vorliegen der von ihm gerügten vergaberechtlichen Verstöße hat, desto weniger kann und muss es insoweit vortragen (Senat, Beschluss vom 19.12.2019 – Verg 9/19, IBRRS 2020, 1177 = VPRRS 2020, 0145).

2. Der öffentliche Auftraggeber hat die nicht berücksichtigten Bieter nach § 134 Abs. 1 S. 1 GWB über die tragenden Gründe der nach seiner Zuschlagsentscheidung vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes zu informieren. Ist der Preis Zuschlagskriterium, setzt dies zumindest die Mitteilung des Preises des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens voraus; sind auch qualitative Zuschlagskriterien vorgesehen, bedarf es zudem der Information über die Bewertung zumindest des eigenen und des für den Zuschlag vorgesehenen Angebotes (Senat, Beschluss vom 19.12.2019 – Verg 9/19, IBRRS 2020, 1177 = VPRRS 2020, 0145). Geschäftsgeheimnisse dieses Bieters sowie auch der anderen Bieter stehen nicht entgegen, weil das Interesse an einem transparenten Vergabeverfahren mit der Zuschlagsentscheidung das Geheimhaltungsinteresse der Bieter jedenfalls an den von ihnen angebotenen Gesamtpreisen überwiegt.

3. Der allgemeine Transparenzgrundsatz des § 97 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GWB gewährt dem Bieter neben den allgemeinen Informationsansprüchen aus § 134 Abs. 1 S. 1 GWB ein subjektives Recht im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB, darüber informiert zu werden, ob, inwieweit und mit welchem Ergebnis der öffentliche Auftraggeber Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die gegen eine Auftragserteilung an den für den Zuschlag vorgesehenen Bieter, von dem der nicht berücksichtigte Bieter erstmals zuverlässig mit der Mitteilung nach § 134 Abs. 1 S. 1 GWB Kenntnis erlangt, sprechen. Diesen Anspruch auf Transparenz (hier bezüglich der Zuschlagsentscheidung) kann er nach vorheriger Rüge (Transparenzrüge) nötigenfalls im Vergabenachprüfungsverfahren durchsetzen, wenn er für seine Geltendmachung ein berechtigtes Interesse hat. Hierzu hat er nachvollziehbar darzulegen, welche ihm vom öffentlichen Auftraggeber vorenthaltenen Informationen er benötigt, um beurteilen zu können, dass die vergaberechtlichen Vorschriften, auf deren Einhaltung im Vergabeverfahren er nach § 97 Abs. 6 GWB Anspruch hat, auch tatsächlich beachtet worden sind. Geheimhaltungsinteressen sind entsprechend § 165 Abs. 2 GWB zu berücksichtigen.

4. Macht der Antragsteller mit dem Nachprüfungsantrag geltend, dass der öffentliche Auftraggeber unter Missachtung von Informationspflichten aus § 134 Abs. 1 S. 1 GWB oder Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz aus § 97 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GWB keine hinreichenden Auskünfte zum Vergabeverfahren erteilt hat, sodass er nicht beurteilen kann, ob die von ihm erhobenen Sachrügen berechtigt sind, kann ihm das Rechtsschutzbedürfnis an einer Einsicht in die Vergabeakten nach Maßgabe von § 165 GWB, soweit es zur Klärung dieser Sachrügen erforderlich ist, nicht abgesprochen werden.

Sachverhalt

Der Auftraggeber (AG) schrieb verschiedene Aufträge für Betriebsleistungen in verschiedenen Flüchtlingsunterkünften aus. Zuschlagskriterium war jeweils alleine der Preis. Nach Wertung der Angebote teilte der AG dem Bieter B mit, dass nicht ihm, sondern einem anderen Unternehmen der Auftrag erteilt werden solle:

„Wie in den Vergabeunterlagen bekannt gemacht, wird der Zuschlag zu 100% nach dem Preis vergeben. Den Zuschlag erhält das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis (in Euro brutto). Ihr Angebot enthält einen höheren Angebotspreis (in Euro brutto) als das des Zuschlagsbieters. In der Gesamtbewertung belegt Ihr Angebot den 12. Platz. Demnach ist das Angebot des Zuschlagsbieters wirtschaftlicher als Ihr Angebot.“

B rügte gegenüber dem AG, dass die Informationen über das Ausschreibungsergebnis unzureichend seien, um die Vergaberechtmäßigkeit der beabsichtigten Auftragsvergabe überprüfen zu können. B stellte einen Nachprüfungsantrag. Dieser hatte vor der Vergabekammer Erfolg. Die Vergabekammer setzte das Vergabeverfahren in den Stand vor der Angebotswertung zurück. Hierbei stellte sie entscheidend darauf ab, dass der AG seiner Informationspflicht aus § 134 Abs. 1 S. 1 GWB nicht hinreichend nachgekommen sei. Einen Antrag von B auf Einsicht in die Vergabeakten hat sie zurückgewiesen.

Der AG wandte sich mit der sofortigen Beschwerde an das KG.

Die Entscheidung

Ohne Erfolg. Das KG wies die Beschwerde überwiegend zurück, weil der Nachprüfungsantrag des B mit dem die mangelnde Transparenz des Vergabeverfahrens angegriffen wurde, zulässig und begründet ist. Begründet ist die sofortige Beschwerde des AG soweit er sich gegen die von der Vergabekammer angeordnete Zurückversetzung des Vergabeverfahrens vor Wertung der Angebote wendete, sodass insoweit eine Abänderung der Entscheidung der Vergabekammer geboten war.

Das KG hält den Nachprüfungsantrag wegen der Rüge, der AG sei seinen Informationspflichten gegenüber B nicht hinreichend nachgekommen (im Folgenden: Transparenzrüge) für zulässig und bejaht die Antragsbefugnis von B. Ist es dem an einem Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen durch eine unzureichende Information (oder Dokumentation) unmöglich, zu erkennen, ob überhaupt ein von ihm, soweit möglich, gerügter Verstoß gegen vergaberechtliche Vorgaben vorliegen könnte, der zu einer Verschlechterung seiner Zuschlagschancen geführt haben könnte, liegt bereits hierin ein drohender Schaden. Denn dann folgt die darzulegende Verschlechterung der Zuschlagschancen bereits aus der Möglichkeit, dass der aufgrund der unzureichenden Information (oder Dokumentation) nur allgemein gerügte Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts zu einer Verschlechterung der Zuschlagschancen geführt haben könnte.

Der Anspruch auf ein transparentes Vergabeverfahren kann nach Ansicht des KG auch nicht dadurch erfüllt werden, dass die Vergabekammer ohne Herstellung eben dieser Transparenz versichert, es sei alles ordnungsgemäß verlaufen und B könne sich sicher sein, dass sein Angebot keine Zuschlagschancen habe. Vielmehr würde hier unter Verstoß gegen das Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und das rechtsstaatliche Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) die Intransparenz noch in das Nachprüfungsverfahren hinein vertieft.

Der Nachprüfungsantrag ist wegen der Transparenzrüge auch begründet. Der Vergabesenat (in Übereinstimmung mit der Vergabekammer) entscheidet, dass der AG B weder mit seinem Informationsschreiben noch sonst in einer den Vorgaben des § 134 Abs. 1 S. 1 GWB und damit auch des Transparenzgrundsatzes aus § 97 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GWB entsprechenden Weise über die Umstände seiner Zuschlagsentscheidung informiert und dadurch in seinen Rechten verletzt hat. Ist der Preis Zuschlagskriterium, setzt dies zumindest die Mitteilung des Preises des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens voraus; sind auch qualitative Zuschlagskriterien vorgesehen, bedarf es zudem der Information über die Bewertung zumindest des eigenen und des für den Zuschlag vorgesehenen Angebotes. Gegenstand der Information und erforderliche Informationstiefe hängen hierbei von den Umständen des Einzelfalls ab. Es muss im Ergebnis für den Auskunft wünschenden Bieter aufgrund der erteilten Auskünfte nachvollziehbar sein, dass die vergaberechtlichen Vorschriften, auf deren Einhaltung im Vergabeverfahren er Anspruch hat, auch tatsächlich beachtet worden sind.

Die Rechtsauffassung des Senats geht hierbei über die vorstehenden Ausführungen hinaus dahin, dass B nach Maßgabe des § 165 GWB Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren ist. Die Akteneinsicht ist hierbei alleine durch die Sachrügen begrenzt, deren Berechtigung sich von dem Beteiligten im Hinblick auf die unzureichende Transparenz des Vergabeverfahrens nicht beurteilen lässt. Anders als der AG meint, stehen auch Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einer Akteneinsicht in aller Regel nicht entgegen, weil die hiermit verbundenen Geheimhaltungsinteressen sich nicht gegen das Interesse an einem dem Transparenzgrundsatz genügenden Vergabeverfahren durchsetzen, soweit die Gewährung von Akteneinsicht geeignet, erforderlich und angemessen ist, um dieses Ziel zu erreichen.

Rechtliche Würdigung

Der Vergabesenat des KG bleibt seiner vielfach kritisierten Linie, Transparenz vor Geheimhaltung und ohne umfassende Akteneinsicht kein faires Verfahren, treu (u.a. Beschluss vom 19. Dezember 2019 zum Az. Verg 9/19) und präzisiert diese. Dem Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) misst der Vergabesenat hier ebenso wie bereits in der Vergangenheit dem rechtsstaatlichen Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) eine überragende Bedeutung bei. Die Entscheidung kann daher durchaus als wohltuender Gegenentwurf zum am 01.07.2026 in Kraft tretenden Vergabebeschleunigungsgesetz und dem hier insbesondere in §§ 169 Abs. 1 S. 2, 173 Abs. 1 GWB geregelten Wegfall des Zuschlagsverbots gesehen werden.

Im Einzelnen:

Kommt der Auftraggeber seinen Informationspflichten aus § 134 Abs. 1 S. 1 GWB bzw. aus dem allgemeinen Transparenzgrundsatz des § 97 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GWB nicht hinreichend nach, ist die Antragsbefugnis bei einer sog. Transparenzrüge grundsätzlich zu bejahen. Denn die darzulegende Verschlechterung der Zuschlagschancen folgt regelmäßig bereits aus der bloßen Möglichkeit, dass der aufgrund der unzureichenden Information (oder Dokumentation) nur allgemein gerügte Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts zu einer Verschlechterung der Zuschlagschancen geführt haben könnte.

Materiell-rechtlich hat der übergangene Bieter nach Ansicht des Vergabesenats einen Anspruch aus § 97 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GWB darüber informiert zu werden, ob, inwieweit und mit welchem Ergebnis der öffentliche Auftraggeber Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die gegen eine Auftragserteilung an den für den Zuschlag vorgesehenen Bieter, von dem der nicht berücksichtigte Bieter erstmals zuverlässig mit der Mitteilung nach § 134 Abs. 1 S. 1 GWB Kenntnis erlangt, sprechen. Dabei kann es sich insbesondere um Gesichtspunkte handeln, die gegen eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung durch den vorgesehenen Bieter sprechen,

• sei es, dass Anhaltspunkte bestehen, dass sein Angebot nicht auskömmlich ist (§ 60 VgV),
• sei es, dass aus sonstigen Gründen Zweifel an der Erfüllung der mit der Leistungsbeschreibung (§ 121 GWB) und den Ausführungsbedingungen (§ 128 GWB) geforderten Leistung bestehen.

Es kommen aber auch Umstände in Betracht,

• die vor dem Hintergrund der von dem öffentlichen Auftraggeber gesetzten Eignungskriterien gegen die Eignung des vorgesehenen Bieters im Sinne des § 122 GWB sprechen,
• ferner solche, die einen Ausschluss nahelegen könnten (§§ 123, 124 GWB),
• sowie Gesichtspunkte, die eine fehlerhafte, gegen die Vorgaben des § 127 GWB sprechende Wertung der Angebote nahelegen könnten.

Soweit § 134 Abs. 1 S. 1 GWB vorsieht, dass die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes zu informieren sind, hat der öffentliche Auftraggeber die nicht berücksichtigten Bieter über die tragenden Gründe seiner Zuschlagsentscheidung zu informieren, damit sie nachvollziehen können, warum sie den Zuschlag nicht erhalten und das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen den Zuschlag erhalten soll. Ist der Preis Zuschlagskriterium, setzt dies zumindest die Mitteilung des Preises des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens voraus; sind auch qualitative Zuschlagskriterien vorgesehen, bedarf es zudem der Information über die Bewertung zumindest des eigenen und des für den Zuschlag vorgesehenen Angebotes. Der Vergabesenat des KG stellt in diesem Zusammenhang erneut heraus, dass Geschäftsgeheimnisse dieses Bieters sowie auch der anderen Bieter dem nicht entgegenstehen, weil das Interesse an einem transparenten Vergabeverfahren mit der Zuschlagsentscheidung das Geheimhaltungsinteresse der Bieter jedenfalls an den von ihnen angebotenen Gesamtpreisen überwiegt.

Schließlich stellt das KG heraus, dass das Nachprüfungsverfahren nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht entscheidungsreif ist (die Sache wurde daher an die Vergabekammer zur erneuten Entscheidung zurückgewiesen). Entscheidungsgrundlage ist hierbei im Hinblick auf das Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) alleine der Streitstoff, der sämtlichen Beteiligten an dem Nachprüfungsverfahren zur Kenntnis gelangt ist und zu dem sie Stellung nehmen konnten. Streitstoff ist deswegen nicht, was nur Gegenstand der Vergabeakten ist, ohne zugleich allen Beteiligten bekannt gegeben worden zu sein. Weiter heißt es in dem Beschluss wie folgt:

„Soweit die Vergabekammer darauf hingewiesen hat, dass der Antragsgegner eine Preisprüfung durchgeführt habe, die zwar möglicherweise zu beanstanden sei, dass dies wegen der anderen besser platzierten Angebote aber nichts an den fehlenden Zuschlagschancen des Antragstellers ändere, sind diese Angaben unbrauchbar, um die gebotene Transparenz herzustellen. Im Übrigen wäre es im Rahmen einer neutralen Verfahrensführung und dem nach § 163 Abs. 1 S. 2 GWB deutlich eingeschränkten Amtsermittlungsgrundsatz auch nicht Sache der Vergabekammer gewesen, die von dem Antragsgegner geschuldeten und von dem Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag eingeforderten Informationen beizubringen.“

Praxistipp

Auftraggeber im Zuständigkeitsbereich des KG sind nun besonders gefordert. Das KG hat anhand der vorliegenden Entscheidung erneut klargestellt, dass es die Pflichten im Vergabeverfahren eher beim Auftraggeber verortet sieht als beim Bieter. Der Auftraggeber ist Herr des Verfahrens und hat daher als solcher die Möglichkeit das Verfahren in transparenter und fairer Weise zu führen. Elementarer Bestandteilt dieser Möglichkeit/Pflicht ist der allgemeine Transparenzgrundsatz des § 97 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GWB. Danach sind Entscheidungen zu Lasten eines Bieters nachvollziehbar und belastbar zu erklären, sodass die Entscheidung (unmissverständlich) nachvollzogen und einer Überprüfung zugeführt werden kann. Dies gilt u.a. für die Begründungstiefe des Vorabinformationsschreibens nach § 134 GWB. Anderenfalls besteht für den Auftraggeber das Risiko, dass der Bieter nach Erhebung einer Transparenzrüge einen Nachprüfungsantrag stellt und im Verfahren unter Berufung auf das Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) Einsicht in die Vergabeakte nimmt und zwar gleich auf welchem Rang der Bieter in der Wertung nach Ansicht des Auftraggebers liegt. Es bleibt abzuwarten, ob und in welchem Umfang die jüngste Entscheidung des KG Widerhall bei den Nachprüfungsinstanzen in den anderen Bundesländern finden wird (und ob Bieter diese (erneute) Entscheidung zum Anlass nehmen werden, bei inhaltlich dünnen Mitteilungen kritischer nachzufragen).

Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG

Der Autor Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG, ist Fachanwalt für Vergaberecht, Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Partner der Wirtschaftskanzlei LEXTON Rechtsanwälte in Berlin. Er berät seit über 20 Jahren öffentliche Auftraggeber und Bieterunternehmen umfassend bei allen vergabe-, zuwendungs-, haushalts- und preisrechtlichen Fragestellungen. Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit veröffentlicht er regelmäßig Fachaufsätze und führt laufend Seminare und Workshops im Vergaberecht durch.